Sentencia Penal Nº 195/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2001/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 195/2021

Fecha de sentencia: 04/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2001/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2001/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 195/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 4 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2001/2019 interpuesto por Elias, representado por la procuradora doña Mónica Sánchez Cano bajo la dirección letrada de don Manuel Gómez Moreno, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, en la Apelación penal 73.3 c' LOPJ n.º 69/2018, que desestimó el recurso formulado por la representación procesal del ahora recurrente contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo Sumario 2/2017, que le condenó como autor de: a) un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1, 16 y 62 del Código Penal; b) un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal; y d) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2.º del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 6 de los de Málaga incoó Sumario 3/2016 (antes diligencias previas 1460/2016) por presuntos delitos de homicidio , tenencia ilícita de armas, depósito de armas y delito leve de lesiones, contra Elias, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena. Incoado el Rollo de Sumario 2/2017, con fecha 20 de diciembre de 2017 dictó sentencia n.º 492/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Probado y así se declara que:

I.-Entre las 21'30 y las 22'00 horas del día 09 de Abril de 2.016 Elias,mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que se encontraba en su domicilio, sito en DIRECCION002, C/ DIRECCION003 n° NUM000 de la BARRIADA000, de la Estación de DIRECCION004, DIRECCION004 (Málaga) telefoneó al móvil de su vecino, Oscar, que se hallaba en su domicilio, sito en PLAZA000 no NUM001 de la misma barriada, acompañado de su esposa, Teresa y de su hija, menor de edad, Yolanda, pidiéndole dinero y, ante la negativa de Oscar a dárselo, el tono de Elias se fue tornando agresivo, dirigiéndole palabras y expresiones malsonantes e intimidatorias, tales como 'te voy a matar', colgándole Oscar el teléfono; Elias le volvió a llamar por teléfono pero Oscar no respondió, entonces Elias, enfurecido, cogió una escopeta de cañones yuxtapuestos marca Sarrasqueta, del calibre 12, en correcto estado de funcionamiento y disparó contra la casa de Oscar, impactando el disparo contra la fachada de la vivienda, detonación que alertó a éste y a su familia, levantándose Oscar de la mesa y saliendo hacia el porche con la intención de dirigirse a la finca de Elias y requerirle para que depusiese su actitud, siendo seguido por su hija Yolanda y su esposa, Teresa, que intentaban retenerle, disparando en ese momento Elias por segunda vez y, desde una distancia de 50 metros a su vecino, con la intención de alcanzar a Oscar y herirle, alcanzando, sin embargo, en la espalda, a la hija de Oscar, de 15 años de edad, Yolanda, que en esos momentos, situada de espaldas a la calle, rodeaba a su padre con los brazos para retenerle e intentar evitar que se dirigiese hacía la finca de su vecino.

Como consecuencia del disparo, Yolanda, de 15 años de edad, sufrió heridas superficiales en región de escápula izquierda, que requirieron para su curación una primera asistencia facultativa consistente en cura local con betadine y oclusión con apósito, precisando para su estabilización lesional de 10 días, ninguno de los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos heridas en fase de costra, una de 1'5 cm., localizada en el hombro izquierdo, y otra de 1 cm. en región escapular; las cicatrices asientan en zona corporal y comportan un perjuicio estético grado ligero bajo (2 puntos).

II.-En el interior de la parcela del procesado y ocultas bajo unos maderos, junto a la piscina, se intervinieron las siguientes armas: una carabina marca Baikal del calibre 22 con número NUM002, en correcto estado de funcionamiento y una escopeta de cañones yuxtapuestos marca Sarrasqueta del calibre 12 con número NUM003, en correcto estado de funcionamiento.

En el interior de un casetón/container dentro de una parcela sin vallar se encuentra un revolver detonador marca Blow del calibre 9 mm, que había sido transformado para disparar munición metálica de proyectil único, en buen estado de funcionamiento.

Elias carecía de licencia de armas que le autorizase a poseer las armas intervenidas.

Elias consignó en fecha 31.03.17 la cantidad de 2.071'70 euros en la cuenta judicial de depósitos y consignaciones, con objeto de indemnizar a la víctima.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Elias: a) como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1, 16 y 62 CP, la pena de prisión de un año y cinco meses (01-05-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) Por el delito leve de lesiones a Yolanda, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, la pena de multa de un mes y quince días a razón de 10 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso .de impago; c) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP, la pena de prisión de un año y seis meses (01-06-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y d) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2° CP: la pena de prisión de nueve meses (00-09-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Elias la prohibición de acercarse a Oscar en un radio de 300 metros, así como la prohibición de comunicar con él por cualquier medio y/o procedimiento, durante el plazo de cinco años.

Se condena a Elias a indemnizar a la perjudicada, Yolanda, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 2.071'70 eurosyal pago de las costas, si las hubiere. Una vez firme la sentencia, hágase entrega definitiva a la perjudicada, a través de su representante legal, de la cantidad consignada.

Se mantiene la situación de prisión preventiva, comunicada y sin fianza de Elias. Firme que sea esta resolución, abónese al cumplimiento de esta condena el periodo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.'.

TERCERO.-Recurrida la anterior sentencia en apelación, por la representación procesal del condenado, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001 que, en fecha 18 de febrero de 2019, emitió el siguiente pronunciamiento:

'F A L L O

Que desestimandoel recurso formulado por la representación procesal de Elias contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes a través de sus Procuradores, quienes habrán de comunicarla a sus representados o comunicar a la Sala la imposibilidad de hacerlo en el plazo legal para recurrir. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Notifíquese también la sentencia a los perjudicados.

Una vez firme, se devolverán los autos originales a la Audiencia Provincial, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Elias, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso formalizado por Elias, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración de precepto constitucional. Al amparo del artículo. 852 de la LECrim y 5.4.° de la LOPJ, ambos relacionados con el artículo 24.1.°.2.° de la Constitución y el artículo 14 de la Constitución, por haberse producido una infracción del principio acusatorio en contra del principio judicial de la tutela efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del artículo 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la Constitución y 147.1 en relación con el artículo 148 del Código Penal (lesiones graves) por indebida aplicación de los mismos en relación con la tentativa de lesiones, por la que ha sido condenado el recurrente.

Tercero.- Por infracción de ley. Al amparo del 849 .2.° de la LECrim, error de hecho en la valoración de la prueba teniendo en cuenta para valorar dicho error lo previsto en el artículo 855 del mismo cuerpo legal.

SEXTO.-Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, en escrito con entrada en el registro el 14 de octubre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo,comenzó la deliberación el día 3 de marzo de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Ordinario 2/2017, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2017, en la que condenó a Elias: a) Como autor de un delito intentado de lesiones de los artículos 147 y 148.1, 16 y 62 del Código Penal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 5 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) Como autor de un delito de lesiones leves, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de multa de 1 mes y 15 días en cuantía diaria de 10 euros; c) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y d) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2.º del Código Penal, a la pena de prisión por tiempo de 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Recurrida en apelación la sentencia dictada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso interpuesto por sentencia de 18 de febrero de 2019.

Contra esta resolución se interpone por el condenado el presente recurso de casación, que se estructura sobre tres motivos distintos.

1.1.El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4.º de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho del derecho a la tutela judicial efectiva, con quebranto del principio acusatorio.

Afirma el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio puesto que el Ministerio Fiscal acusó por un delito intentado de homicidio y un delito leve de lesiones, habiendo sido condenado, además de por las lesiones leves, por un delito intentado de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal, sin que el Tribunal hiciera uso de la facultad establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera que este proceder ha quebrantado el principio acusatorio y ha impedido que el acusado tuviera la oportunidad de defenderse del delito en el que se asienta la condena.

1.2.Recordábamos en nuestra reciente sentencia 275/2020, de 3 de junio, que según reiterada doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por ' cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, decíamos, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22 de marzo, 183/2005 de 4.de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.de abril).

En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/1981 de 10.de abril, 95/1995 de 19.de junio, 302/2000 de 11.de septiembre). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2.ª TS -STS 655/2010, de 13 de julio, 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...'.

No obstante lo hasta aquí expuesto, continúa la sentencia, hemos venido diciendo, y así lo entiende también el Tribunal Constitucional que no existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 12/1981, 134/1986, 225/1997 y 302/2000) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena.

Por el contrario, se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena. Ello es así porque la parte defensora no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues, de otra forma, se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería rebatir idealmente cuantas posibilidades imaginara, lo que constituiría una ventaja injustificada para la acusación, pues obligaría a la defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador (SSTS núm. 20/09/1994, 29/01/1997 y 12/04/1999).

La propia sentencia que nos sirve de referencia refleja que el problema se plantea a la hora de determinar qué infracciones deben considerarse homogéneas y destaca que la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 134/1986, define 'la homogeneidad como la identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia' (en el mismo sentido se pronuncian las SSTC núm. 43/1997, 302/2000, 118/2001, 228/2002 y 75/2003). En la sentencia núm. 4/2002 se refiere a ella como 'la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él'. Y considera delitos homogéneos 'los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( auto del Tribunal Constitucional n.º 244/1995), comprendiendo estos elementos no sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen'.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha señalado que sin hacer uso de la facultad que concede al Tribunal el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo que pretendiere la acusación, ni condenar por delitos distintos, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se tratare de tipos penales homogéneos ( SSTC 12/1981, 105/1983, 17/1988, 205/1989, 43/1997 y 70/1999).

La sentencia del Tribunal Constitucional 75/2003, de 17 de mayo recoge de forma clara lo referido hasta el momento, señalando que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad [supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECRIM]. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

1.3.De manera complementaria con lo expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado reiteradamente que la homogeneidad requiere que entre la figura punitiva objeto de acusación y aquella en la que se asiente la condena, exista un respeto esencial del hecho objeto de acusación y que no se introduzcan un objeto de tutela diferenciado o elementos sobre la modalidad comisiva que impidan o dificulten una efectiva defensa. Esto es, hemos dicho que más que una identidad de bien jurídico protegido entre ambas figuras delictivas, debe apreciarse una identificación de la misma línea de ataque de los intereses jurídicos entre ambos delitos, de modo que pueda apreciarse en ellos una misma estructura defensiva. Y en tal consideración hemos destacado que la acusación por un delito de homicidio en grado de tentativa implica habitualmente (aunque no necesariamente) una acusación subsidiaria por un delito de lesiones consumadas, de modo que puede apreciarse sin dificultad la homegeneidad entre ambos delitos ( SSTS 1390/1998, de 11 de noviembre; 1089/1999, de 2 de julio; 745/2012, de 4 de octubre o 275/2020, de 3 de junio).

1.4.En el caso de análisis, existe plena congruencia entre la pretensión punitiva deducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y aquella en la que se asienta la condena que se impugna.

Más allá de la acusación por otras lesiones leves que confluyeron con estos hechos, el Ministerio Fiscal atribuyó al acusado la realización de un disparo que no alcanzó a su objetivo, sosteniendo que se realizó con la pretensión de dar muerte a Oscar. La defensa sostuvo en algún momento la singular versión de que los disparos no pretendieron ningún resultado lesivo, sino que eran un medio de comunicación entre ambos vecinos. Y en tal coyuntura el Tribunal de instancia concluye que la intención que presidió el comportamiento del acusado fue la de lesionar a su víctima. En todo caso, respecto de la cuestión que se suscita, la intencionalidad del agente fue objeto de debate y enjuiciamiento sobre la base de la calificación acusatoria, habiéndose materializado una real y efectiva actuación defensiva sobre ese aspecto aun cuando no se introdujera una calificación alternativa de lesiones, lo que se evidencia, tal y como indica la sentencia de apelación impugnada, en que la asistencia técnica del recurrente formulara preguntas específicas sobre cuál podía ser la intención que impulsó la actuación del acusado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, al haberse infringido el artículo 147.1 en relación con el artículo 148 del Código Penal.

Se afirma por el recurrente que para calificar los hechos en la forma en la que se ha hecho, sería necesario acreditar, sin ningún género de dudas, que las lesiones que iban a producirse eran de las previstas en el artículo 147.1 del Código Penal, únicas lesiones que son subsumibles en el subtipo agravado del artículo 148 del mismo texto legal. Consecuentemente, aduce que es necesario que se pretendiera causar lesiones que objetivamente requirieran para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

A partir de ahí, expresa que en el hipotético caso de que la niña no se hubiera puesto por delante de su padre, resulta evidente que las lesiones que hubiera sufrido el atacado serían las mismas lesiones que sufrió su hija tras recibir el disparo, esto es, unas lesiones de carácter leve, del artículo 147.3 del Código Penal, únicas que pueden atribuirse como lesiones intentadas contra el padre.

2.2.Es cierto que el delito de lesiones es un delito de resultado y además un delito doloso, de manera que el dolo no se predica únicamente de la acción que causalmente produce el resultado, sino que debe abarcar también a éste, es decir, a las consecuencias lesivas generadas causalmente por la acción agresiva.

Sin embargo, este dolo sobre el resultado producido puede presentarse en la modalidad de dolo directo, cuando el propósito del agente sea causar un resultado concreto, pero también (lo que suele ser más habitual) mediante el dolo indirecto o eventual, que requiere la previsibilidad o representación mental de un resultado no directamente querido pero cuya posible y representable concurrencia se admite, de suerte que su pronóstico no determina que se abdique de la acción ( STS 91/2007, de 12 de febrero o 760/2007, de 27 de septiembre). De este modo, hemos dicho que debe apreciarse el dolo eventual cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad de un resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito a su acción y, sin embargo, no desistió de ella.

2.3.Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

El recurrente afirma que su intencionalidad era la de causar las mismas lesiones que finalmente sufrió la receptora del disparo. Lo expresa porque la hija del hombre contra el que se disparó, tras interponerse en la trayectoria del disparo y abrazarse a su padre, sólo sufrió lesiones leves, lo que lleva al recurrente a argumentar que el acusado sólo buscó y se representó este nimio resultado. Una previsión que refuerza con la prueba pericial practicada y con el relato de hechos probados. Puesto que los peritos afirmaron que el disparo de un cartucho de caza sufre una separación de los perdigones a medida que el objetivo está más distanciado del punto de detonación, y dado que el relato de hechos probados refleja que el acusado disparó a una distancia de 50 metros y que la menor que recibió el impacto sólo sufrió lesiones leves, concluye que ésta era la intencionalidad lesiva que puede entenderse concurrente en el acusado para el que era su objetivo.

Su análisis no responde a una valoración objetiva de los hechos.

No indican los hechos probados que la intencionalidad y representación del autor fuera la que el recurso esgrime. Ni siquiera proclaman que el disparo fuera certero y que las lesiones fueran la ineludible consecuencia del comportamiento del acusado.

Que la menor sufriera lesiones leves no es consecuencia de la inidoneidad de la acción para la causación de unas lesiones más graves que las que efectivamente se produjeron. Las limitadas consecuencias lesivas que se aprecian en este caso, no sólo son consecuencia de la distancia del disparo y del grado de separación que alcanzaron los perdigones tras esa trayectoria, pues esa conclusión no se extrae de la prueba pericial.

Es seguro que el desatino en la acción tuvo influencia en el resultado y, lo mismo que no podría sostenerse que la intención era ingenua cuando el acusado yerra en su puntería, tampoco puede sostenerse que su intención estuviera limitada a unas lesiones leves porque ese fuera el daño que realmente sufrió la persona que se interpuso entre el autor y la víctima.

El delito de lesiones por el que ha sido condenado es el de tentativa, pero se declara probado que el acusado disparó por segunda vez ' con la intención de alcanzar a Oscar y herirle', declarando probado que el disparo se hizo a una distancia de 50 metros y que lo hizo con 'una escopeta de cañones yuxtapuestos marca Sarraqueta, del calibre 12, en correcto estado de funcionamiento', esto es, con una escopeta de caza.

Se evidencia así que la intención, o cuando menos el resultado representado como posible, era el de unas lesiones que podían requerir tratamiento médico para su curación y no las nimias lesiones finalmente sobrevenidas. En tal sentido, resulta correcta la calificación de los hechos como de un delito intentado de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y, consecuentemente, que se le aplique el subtipo agravado del artículo 148.1 del mismo texto punitivo, por haberse perpetrado la agresión con un arma de fuego.

El motivo se desestima.

TERCERO.-3.1.El tercer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Se afirma por el recurrente que el informe médico forense y las radiografías de la menor evidencian que no existen perdigones o plomada en el interior de su cuerpo. A partir de esta constatación, considera que la documental muestra la incorrecta apreciación de un delito intentado de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal.

3.2.El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2.º de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo. El informe pericial que aduce no es una prueba de naturaleza documental sino personal. De otro lado, el resultado producido sobre la menor que recibió el impacto no aporta una certeza de la intencionalidad y de la representación intelectual que guiaba la acción del recurrente cuando inició su ataque respecto de la persona a la que disparaba. Ni el informe pericial desvela si la ausencia de proyectiles responde a defectos de puntería, ni oculta que un disparo contra un hombre, con un arma de caza y a 50 metros de distancia del objetivo, busca y se representa resultados de más grave alcance que los afortunadamente acaecidos.

El motivo se desestima.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Elias, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, en la Apelación Penal 73.3 c' LOPJ n.º 69/2018, que desestimó el recurso formulado por la misma representación contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo Sumario 2/2017, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García