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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 195/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 240/2021 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ PADRON, CELSO
Nº de sentencia: 195/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100184
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:6182
Núm. Roj: STSJ M 6182:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0157357
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
D. Justiniano
PROCURADOR Dña. ANA REY MACRIDACHIS
En Madrid, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 201/2021, procedentes de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusados, Jenaro, mayor de edad, natural de Nigeria, vecino de Córdoba, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM000, con antecedentes penales cancelados, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; asimismo es acusado Justiniano, también mayor de edad, natural de Marruecos, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION001, nº NUM001, NUM001, sin antecedentes penales y cuyas circuntancias personales asimismo constan.
Todo ello en virtud de los recursos interpuestos contra la Sentencia condenatoria por delito contra la salud pública dictada por dicha Sección en fecha 20 de diciembre de 2020 por parte de ambos penados, representados -respectivamente- por las Procuradoras Dña. Esther Fernández Muñoz y Dña. Ana Rey Macridachis.
Antecedentes
HECHOS PROBADOS:
FALLAMOS:
El conocimiento del asunto corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 1 de junio de 2021 formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que se designó Magistrado ponente.
Ha sido
Hechos
Fundamentos
Concluye el recurso suplicando la estimación del recurso y la consiguiente absolución del apelante.
Concluye el recurso suplicando la absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables, o bien, con carácter subsidiario, la imposición por estos hechos de una pena de nueve meses de prisión.
Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.
También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.
Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.
La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el '
Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el
Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-.
La sentencia recurrida lleva a cabo un análisis mucho más profundo del acervo probatorio en orden a determinar la suficiencia que resulta exigible para vencer el blindaje que representa la presunción constitucional. Después de valorar - correctamente- la importancia que deben representar en el proceso de ponderación de la prueba practicada en el acto de la vista oral las incautaciones de droga a las personas que se dice que acudían a la vivienda registrada, recoge con todo detalle el resultado del registro domiciliario (al relato de hechos probados debemos remitirnos). Pero además se añaden otros elementos de suma importancia: las vigilancias policiales que conducen a la conclusión de que ambos acusados habitaban el inmueble, la posesión por parte de Jenaro de la propia llave de la puerta, el pleno conocimiento por parte de los acusados de las sustancias que se encontraban en la casa, la ocupación continua y excluyente del inmueble por parte de Jenaro y Justiniano, y la posesión por el primero de estos de una cantidad de dinero en billetes de diversa cuantía sin que conste procedencia lícita. Con precisión se remite la Sala a las testificales prestadas en juicio por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Num. NUM006, NUM007, y NUM008, citando de manera explícita como referencia documental las actas de vigilancia que figuran incorporadas a las Diligencias del Juzgado de Instrucción y fueron sometidas a valoración probatoria en el acto de la vista.
En definitiva, el argumento sobre el que se construye sintéticamente el motivo, se contradice abiertamente con el análisis que lleva a cabo el Tribunal sentenciador. Y en el escrito de impugnación no se detalla en absoluto en qué consiste la quiebra que pudiera atribuirse a la sentencia en orden a la dimensión de la suficiencia de la prueba de cargo, ni a la naturaleza misma de las pruebas practicadas, ni a su proceso racional de escrutinio a través de la motivación de la sala. El recurso se construye en este punto sobre una genérica negativa que no desciende con elemental sistemática a lo que requiere la denuncia de vulneración constitucional que se nos anuncia. Si a ello se suma la dimensión y características del elenco probatorio que recoge la sentencia apelada y su análisis por el órgano sentenciador, no cabe concluir con otra decisión que la desestimación del motivo alegado.
El recurso ofrece una visión sumamente reduccionista del delito al sostener que en exclusiva se comete con la acción de intercambio de droga por precio. La tesis no puede admitirse.
La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.
Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.
Como nos dice, entre otras muchas, La STS de 25 de febrero de 2010 (ROJ: STS 1471/2010): 'Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.
El recurso no parece reparar en la distinción precisa que realiza el tribunal en el FJ Cuarto, al dar respuesta a las peticiones de las defensas de apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se justifica por la Audiencia en plenitud la denegación de la atenuante de drogadicción con respecto a Jenaro puesto que la prueba desplegada por su defensa a la hora de intentar acreditar la concurrencia de la mencionada circunstancia modificativa resulta de notable debilidad. Según el informe médico forense no presenta alteraciones psicopatológicas, la prueba de detección de drogas de abuso en orina no es concluyente, los informes presentados en juicio por su letrada son de hace años y sin continuidad en los últimos quince, y también se considera más que débil la presentación de una cita para valoración en el CAD de Vallecas sin que conste año ni se acredite que acudiera.
No sucede lo mismo sin embargo con la prueba practicada con relación a Justiniano, y la sala sentenciadora lo detalla con minucioso detalle que no es preciso reproducir (último párrafo de la página 17 de la sentencia), analizando -y sirviendo de comparativa- cuantos análisis y documentos constan en la causa que sirven para sustentar la atenuación.
Se conculca verdaderamente el principio constitucional de igualdad cuando a dos situaciones homologables (por no decir iguales) se otorga un trato jurídico distinto e injustificado. En absoluto concurre esta quiebra en el presente supuesto. La motivación que en la sentencia respalda la diferencia de trato penológico entre uno y otro acusado es patente, palmaria, completa y aparece además expresada con intachable claridad. Carece de todo sustento el motivo y por ello no puede ser acogido.
La falta de desarrollo argumental de tales acumulaciones nos impide en realidad ofrecer una respuesta razonada a esta sucesión de ideas.
NOVENO.- El recurso interpuesto en nombre de Justiniano parece que cuestiona en su motivo primero la declaración de autoría, al negar cualquier relación del acusado con la venta de droga. Lo hace en sus dos primeros párrafos al resaltar: a) la ausencia de testigos que hubiesen declarado que Justiniano les había vendido sustancias estupefacientes; b) el hecho de que en el registro, este apelante se encontraba en el salón de la casa y no en la habitación interior donde se guardaba la droga. Dice por tanto (página 2 del recurso) que era un simple consumidor que parece que se hallaba en el inmueble de manera ocasional (consumiendo únicamente).
Colisiona este modo de razonar en primer lugar con cuanto se desprende del Acta de la Diligencia de Entrada y Registro que figura al folio 159 de las Diligencias Previas: bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia se hace constar en tan importante documento que al llegar al domicilio los dos acusados son quienes abren la puerta. Ninguna circunstancia puede extraerse del Acta que nos describa a al apelante como un mero visitante en el salón justo en el momento en que se produjo el registro.
Colisiona también el recurso con la afirmación motivada de la sala sentenciadora al afirmar -en varias ocasiones- que Justiniano era morador habitual de la vivienda junto con el otro acusado (únicos ocupantes estables de la casa). Asimismo con la afirmación del tribunal de enjuiciamiento, que atribuye a este acusado la realización de las labores de vigilancia y 'portería' que ejercía con una especie de subordinación a Jenaro, de quien se predica con suficiente claridad el dominio del negocio de venta, que, no obstante, no se desarrollaba sin la valiosa colaboración del ahora recurrente, cuya autoría se sustenta en una clara línea jurisprudencial que la Audiencia se cuida de expresar a partir de los últimos párrafos de la página 13 de la sentencia recurrida.
Esta coautoría es cuanto concluye la sala de instancia especialmente basándose en la prueba testifical practicada en juicio, donde se defiende por los funcionarios policiales la tesis que atribuye -en función de las vigilancias efectuadas- a Justiniano prácticamente en todo momento 'el control de acceso' a la vivienda. Pero además: el hecho que construye el recurso al situar en el momento del registro al apelante en el salón de la casa no desvirtuaría tampoco -si es que pudiera darse por cierto- la convicción alcanzada por el tribunal de enjuiciamiento, y respaldada por la argumentación contenida en la resolución recurrida en torno a la condición de autor.
Es de más escasa consideración la crítica que finaliza este motivo primero al plantear una hipótesis: que si fuese el recurrente un vigilante tendría llaves de la casa, y dado que no se hallaron en su poder en el momento de la detención, no puede afirmarse que tenga responsabilidad en estos hechos. Dejando al margen los interrogantes que se incluyen en el último párrafo de esta página segunda del recurso, no podemos aceptar que la presencia en la vivienda de Justiniano fuese debida exclusivamente a una coincidencia puntual, ocasional, momentánea y esporádica, que de forma inesperada le involucró en el registro judicialmente autorizado por fatal casualidad.
El acervo probatorio desplegado a lo largo de la causa y analizado en la sentencia apelada es contundente y mucho más coherente desde la lógica jurídica que esta otra forma de presentar lo ocurrido. El motivo no puede prosperar.
No puede en absoluto admitirse el planteamiento. Los argumentos de la sala sentenciadora son mucho más ricos en su fundamento: Justiniano era, junto con el otro acusado, habitante, morador habitual del inmueble, y ejercía labores de vigilancia y control de la puerta de forma continua, esenciales para el desarrollo de la actividad de venta de sustancias estupefacientes que allí se desarrollaba de forma continua. No era un consumidor ocasional que hubiese acudido el día de la entrada y registro a la casa para adquirir una dosis y consumirla tranquilamente en el salón.
No se basa su condena en el testimonio subjetivo (casi parece apuntarse caprichoso) de los funcionarios policiales frente a una versión opuesta de los hechos dada por este acusado. Como hemos dicho, la motivación de la sentencia recurrida es mucho más profunda en la valoración de la prueba y la afirmación de la autoría.
Dada la suma brevedad con la que se expresa el motivo, careciendo su exposición de comentario detallado y preciso sobre los distintos elementos integrantes del derecho a la presunción de inocencia que tan solo dice que se debe respetar, es tarea difícil para este Tribunal de apelación dar una respuesta congruente a la impugnación. Como hemos sostenido en anteriores ocasiones, no es correcta la técnica de invocación genérica de motivos en alzada prescindiendo de su desarrollo argumental concreto. Y por ello, siendo este el supuesto ante el que nos encontramos, no podemos concluir de otro modo que desestimando el motivo.
En realidad, cuanto se cuestiona en el motivo no es tanto el carácter típico de la conducta sino el concepto personal por el que pueda responder de ella el apelante. Recordemos que la tipicidad es aquella cualidad de la conducta ejecutada por el sujeto que la hace concretamente subsumible en una determinada figura de delito prevista y definida por la ley en cuanto ilícito penal. Cosa diferente es la autoría.
Lo que sostiene el recurso es que Justiniano, en cuanto se le imputa la condición de 'vigilante' de la casa en la que se ejercía el comercio de sustancias estupefacientes ilícitas, no asumía una participación imprescindible, y por ello su imputación -y eventual condena- sería propia del cómplice y no la del autor.
La Audiencia Provincial da respuesta a esta cuestión ya en el último párrafo de la página 14 (FJ Tercero) considerando que la importancia de las funciones que realizaba Justiniano en la actividad juzgada y su grado de implicación en ella alcanzan la entidad propia de la autoría.
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12). La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos'.
No puede ser considerado el apelante como un simple cómplice, sino que su participación en los hechos está bien calificada en términos de coautor. El motivo en consecuencia, ha de ser desestimado.
En realidad carece de sentido este motivo puesto que la sentencia recurrida no llega a pronunciarse sobre tal extremo. En su versión inicial omitió cualquier pronunciamiento sobre ello, y con posterioridad, tras la interposición por el Ministerio Fiscal de un escrito que trataba de suplir la omisión, tampoco adoptó la Sala decisión alguna. En el Auto de 7 de julio de 2020 que sirve de complemento a la sentencia, dice la Audiencia que se resolverá sobre la sustitución de la pena una vez recaiga resolución firme.
El motivo por lo tanto, no puede ser objeto de respuesta en esta alzada dado que no se cuenta con decisión del tribunal sentenciador (que es al que corresponde adoptar la resolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 del Código Penal).
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,