Sentencia Penal Nº 195/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 77/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00195/2022

Rollo nº : 77/22

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000.

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado nº 127/21

SENTENCIA núm. 195/22

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Gemma Robles Morato

En Palma de Mallorca, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 77/22, incoado en trámite de apelación por un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, frente a la Sentencia núm. 8/22 dictada en fecha 21 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal número nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 127/21, siendo parte apelante D. Humberto; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo condenar y condeno a Humberto como responsable en concepto de autor de un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena pago de costas procesales y a que indemnice a Aurora en la cantidad de 1650 euros por las pensiones impagadas desde julio de 2019 hasta mayo de 2020, con el incremento del IPC e intereses correspondientes.'.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Humberto, representado por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, y con la asistencia de la Abogada Dña. Elena Romero Ramírez.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, no se acepta el relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente

'En Sentencia de 27 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Baleares, que revoca parcialmente la sentencia de 21-11-2016 del Juzgado de 1ª Instancia 4 de DIRECCION000, se estableció la obligación del acusado Humberto, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, de pagar a su hijo menor habido de su relación con Aurora, la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, actualizable y la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no ha pagado, pudiendo hacerlo, las pensiones devengadas desde julio de 2019 hasta mayo de 2020.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a su patrocinado como autor de un delito de impago de pensiones, denunciando, en síntesis, y como primer motivo, el error en el que habría incurrido la Juzgadora a la hora de valorar la prueba respecto del elemento subjetivo del delito; y, como segundo motivo, el hecho de que la sentencia ha impuesto a su patrocinado una pena privativa de libertad sin explicar por qué no le ha impuesto la pena de multa.

En relación al primer motivo, argumenta, en esencia, que la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora no tiene sustento en la actividad probatoria desarrollada en el acto de juicio, a la hora considerar probado que el acusado no pagó, pudiendo haberlo hecho, las pensiones alimenticias reclamadas. En este sentido dice que la prueba documental aportada pone de manifiesto que su patrocinado solo percibió un subsidio de 7,17 euros diarios hasta noviembre de 2019, no constando otras prestaciones de alta.

Explica que la denunciante reconoció que su patrocinado había satisfecho la pensión de forma regular desde junio de 2020, siendo que el único periodo impagado se limita al recogido en la sentencia. Sin embargo, su patrocinado explicó que el menor estuvo viviendo con él durante un año, periodo durante el cual la madre no pagó pensión alguna, por lo que él dejó de pagar la pensión. Dice que la denunciante reconoció que ella no le pagó al acusado, durante el año que la menor estuvo con él, porque tuvieron otro juicio y él le debía dinero, así que ella pensó que no tenía que pagarle y que él se lo descontaría de lo que le debía. De esta forma, la parte recurrente alude a que existió un acuerdo tácito entre ellos o, por lo menos, una situación que conllevó la confusión de ambos respecto del pago de la pensión en los períodos reclamados.Por eso, entiende, no hay prueba suficiente de que su patrocinado tuviera una voluntad real de no pagar las pensiones establecidas judicialmente, sino que él creyó que no tenía que pagar la pensión durante ese periodo, a lo que hay que añadir la falta de solvencia económica de éste.

Prueba de que su patrocinado no es que no quisiera pagar es que, después de que el menor ya no estuviera con él, y pese a carecer de ingresos, ha venido cumpliendo con todos los pagos.

En atención a lo anterior, entiende la parte recurrente que no concurren los elementos del delito de impago de pensiones, en concreto el referido a la falta de voluntad de pago pudiendo hacerlo. En cualquier caso, entiende que habría dudas razonables sobre la existencia de esa voluntad renuente al pago, dudas que deben resolverse a favor del reo.

En relación a la pena impuesta, entiende que la Juzgadora ha incurrido en desproporcionalidad en la determinación de la misma. Dice que la Juzgadora no ha motivado por qué impone una pena de prisión. Dice que ha impuesto una pena inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que denota el que la propia Juzgadora apreció la escasa gravedad del asunto. Entiende que la Juzgadora debería haber motivado el grado y extensión de la pena, siendo que el Tribunal Supremo exige una mayor motivación cuando la pena impuesta se aleja del límite mínimo o cuando existe una pena alternativa menos gravosa, como ocurre en este caso con la multa. Alude a la exclusión de la llamada prisión por deudas.

Por ello considera que no resulta razonada ni proporcional la imposición de la pena de prisión impuestas, solicitando subsidiariamente a la revocación de la condena y la aplicación de una pena de multa proporcionada a la situación económica de su patrocinado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso por considerar que la resolución combatida es ajustada a derecho. Dice que los hechos objeto de enjuiciamiento quedaron perfectamente acreditados en el acto del plenario, no existiendo ningún atisbo de duda de que el condenado no abonó las mensualidades en concepto de pensión de alimentos desde el mes de junio de 2019 hasta el mes de mayo 2020. Alega que, aunque el acusado trató de justificar el impago diciendo que durante ese periodo tuvo a su hijo consigo, la madre del menor negó esa circunstancia.

Entiende que no se ha producido ningún error en la valoración de la prueba, ni indebida determinación de la pena de prisión impuesta en la sentencia, tratándose de una pena proporcionada e idónea, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso.

Es por ello que solicita la confirmación de la resolución combatida.

TERCERO.- Expuestos los términos del recurso, la parte recurrente cuestiona la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora en relación a la capacidad económica que se atribuye al acusado, razón por la cual considera que la Juez a quo ha errado a la hora de considerar que concurría el elemento subjetivo del delito.

En este contexto impugnatorio conviene no perder de vista el hecho de que, aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el juzgador de instancia quien goza de un papel predominante en la valoración de los medios de prueba, al practicarse éstas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, siendo él quien aprecia de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio, tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido, es decir, a deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de una motivación racional, y a controlar la estructura racional del juicio de hecho efectuado por la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de la experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS 271/12, de 9 de abril). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador jurídico sobre la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que alternativamente ofrece en el recurso de apelación, sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta concepción jurídica ha sido contemplada por el Tribunal Supremo, que ha afirmado, primero, que el Tribunal de apelación excede de su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de un actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS 24-10-2000 y 10-12-2002); y, segundo, que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) porque ello vulnera el principio de inmediación dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones que presencia el Juez ante el cual se celebra el juicio oral ( SSTS 398/12, de 4 de abril, y 271/12, de 9 de abril). En el presente caso, nos encontramos ante una prueba de carácter eminentemente personal, puesto que ha consistido en la declaración del acusado y de los testigos, además de la documental obrante en autos, parte de ella aportada por la defensa del acusado en el acto de juicio.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

CUARTO.- Como hemos dicho, la parte recurrente cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del delito de impago de pensiones. En relación a dicho ilícito, y reiterando la doctrina expuesta en la combatida, dice la STS 348/2020, de 25 junio, que el tipo penal del art. 227 'constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto'.

La citada sentencia, citando las SSTS 13 de febrero y 3 de abril de 2001, añade que 'Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.'.

La parte recurrente entiende que la Juzgadora ha errado a la hora de inferir de la prueba practicada, que el acusado tenía capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de su hijo, de tal manera que si no las ha pagado, ha sido porque no ha querido. En este aspecto, coincidimos con el recurrente en que lo determinante para la comisión del delito de impago de pensiones es analizar si el impago obedece a una decisión voluntaria y asumida por el obligado al pago y, fundamentalmente, si dicha persona tenía la facultad de optar entre cumplir o no con la prestación. Es decir, si el progenitor obligado al pago no lo hizo porque no quiso, y no por estar imposibilitado económicamente para ello, como veremos a continuación.

Pues bien, una vez revisadas las actuaciones, la Sala considera que la Juzgadora ha valorado correctamente la prueba a la hora de inferir de ella la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

Ya hemos dicho que la figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal requiere de la concurrencia, en la conducta del sujeto activo, de una serie de requisitos o elementos, unos de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. Se trata de una conducta de omisión cuya realización consuma el delito de serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

Centrando nuestra atención en dicho el dolo del sujeto, dice la STS de 13-2-01 que la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Al respecto, el Tribunal Supremo ha recordado en la sentencia 348/20 referida, como ya había venido haciendo desde la sentencia de 28 de julio de 1999 y 13 de febrero de 2001, que el tipo penal del art. 227 del Código Penal ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar, y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. En suma, esta Audiencia ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (SS 31-3 y 4-6-1999, 16-2-2006, 10-5 y 6-11-2016) en estos mismos términos, de forma que la necesaria culpabilidad del sujeto requiere la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Ahora bien, con ser cierto que el importe de la prestación alimenticia se establece civilmente tras una prueba contradictoria sobre la capacidad económica de las partes -cuando no se fija de muto acuerdo-, es también cierto que es posible que, desde que recayó dicha resolución civil que estableció y cuantificó la pensión alimenticia, la situación económica del obligado haya variado de forma que lo que inicialmente podía pagar, posteriormente le sea imposible. De hecho, no es infrecuente que, en este tipo de delitos, las defensas basen la solicitud de absolución en el hecho de que al acusado le ha sido imposible hacer frente al pago de la pensión fijada, lo que implica el problema de determinar a quién corresponde la carga de probar la imposibilidad del pago. En este sentido, tiene dicho esta misma Audiencia Provincial en SS de 10-5 y 6-11-2016, que en este tipo de delitos de impago de pensión no es que exista una presunción de inocencia invertida, pero si es cierto que se parte de una presunción de capacidad económica que resulta de la existencia de un pronunciamiento civil en el que se establece por parte del progenitor no custodio o con custodia compartida una obligación de pago de alimentos en cuantía determinada. Esta presunción, de la que ha de partirse como premisa inicial, hace que corresponda acreditar al obligado al pago los hechos impeditivos y extintivos que le impiden hacer frente al pago de dicha pensión, ya sea en su totalidad o parcialmente, acreditación que puede verificarse dentro del propio proceso penal, o acudiendo a la vía civil solicitando la modificación de la pensión establecida hasta ese momento. Dicho de otro modo, de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En relación a la ausencia del elemento subjetivo del tipo -no pagar porque no se quiere, pudiendo hacerlo-, la STS de 29 de enero de 2008 señala que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre, recuerda que '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'. Este criterio ha sido seguido también por la STC 91/2009, de 20 de abril.

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el 'animus' del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

Y esto es lo que hace la Juzgadora, que como se recoge en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, infiere esa voluntariedad en el impago de la pensión alimenticia de su hija, del hecho de que el acusado no pagó porque la menor estuvo con él viviendo durante un año y la madre de la menor no contribuyó al pago de la manutención.

La Sala ha revisado la grabación del juicio y ha podido constatar que el acusado explicó en el juicio que no pagó la pensión durante el periodo reclamado, no porque no tuviera recursos económicos suficientes como para afrontar el pago de la pensión, sino porque el hijo menor común había estado viviendo con él durante un año, a lo largo de todo un curso escolar, y la madre, la denunciante, no le había pagado cantidad alguna en concepto de pensión durante ese periodo. Como se recoge en el propio escrito de recurso, el acusado manifestó en el juicio que, como la denunciante no le pasó pensión durante ese periodo de convivencia del menor con él, él dejó de pagarle la pensión durante ese periodo, que viene a coincidir con un curso escolar, y ello 'para compensar', volviendo a reanudar el pago en junio de 2020, pagos que luego no han cesado hasta la fecha del juicio.

A partir de estas manifestaciones, parece claro que el acusado decidió unilateralmente dejar de pagar la pensión de su hijo correspondiente a los meses posteriores a que hubiera cesado la guarda y custodia de hecho que él ostentó sobre el menor, para así 'compensar' la falta de pago de las pensiones por parte de la madre durante dicho periodo.

La denunciante no negó el hecho de que el menor estuvo durante un curso escolar conviviendo con el acusado, periodo durante el cual ella no pagó pensión alimenticia alguna porque como el acusado le debía, como consecuencia de otro procedimiento, la suma de más de 9.000,00 euros, pensó que el acusado le descontaría de esa cantidad el importe de las pensiones que ella le adeudara por ese tiempo en el que el menor estuvo con el acusado.

El recurrente dice en su escrito impugnatorio que existía un acuerdo entre ambos progenitores o, por lo menos, una situación que conllevó la confusión de ambos respecto del pago de la pensión en los períodos reclamados.

En este sentido, compartimos con el recurrente el hecho de que debió existir un acuerdo entre los progenitores para que, por razones que se desconocen, el menor estuviera bajo la guarda y custodia del acusado durante un curso escolar. Ahora bien, es claro que lo que no existió es un acuerdo respecto a cómo debía articularse el pago de la pensión alimenticia durante ese periodo en el que el acusado era quien iba a tener al menor consigo e iba a atender económicamente a sus necesidades, siendo lógico que la madre contribuyera económicamente durante ese periodo a las necesidades alimenticias del menor, precisamente por mor de ese cambio de guarda y custodia respecto a lo fijado en la resolución judicial.

No hay duda de que la denunciante no pagó cantidad alguna porque entendió que esos pagos debían compensarse contra el crédito que ella dijo ostentar frente al acusado. Ahora bien, al margen de que los acuerdos a que lleguen los progenitores sobre la pensión de alimentos deben tener en cuenta primordialmente el interés de los menores -que desde luego no se persigue cuando los progenitores pretenden compensar deudas de alimentos a favor de los hijos menores con deudas entre los cónyuges, pues ello podría conllevar que los menores beneficiarios de la pensión de alimentos se quedaran sin percibirla, pese a necesitarla para cubrir sus necesidades, a consecuencia de acuerdos entre los progenitores que les perjudican-, en el caso de autos no nos consta que ese acuerdo existiera. De hecho, el recurrente no hace mención a dicho acuerdo, sino que reprocha a la denunciante no haber contribuido al pago de la pensión durante ese año.

Pero es que, como se dice en la sentencia, el acusado tampoco instó judicialmente una modificación de las medidas acordadas en la resolución de la jurisdicción civil respecto del régimen de guarda y custodia, y respecto de quién debía abonar la pensión alimenticia como consecuencia del cambio consensuado de guarda y custodia.

De la misma forma, tampoco cabe hablar de confusión respecto a quién debía pagar las pensiones durante el periodo finalmente reclamado por impagado. El acusado reconoció que cuando el menor volvió a residir con la madre -y, por tanto, él ya no ostentaba la guarda y custodia sobre él- era él quien tenía que haber abonado la pensión alimenticia del menor. Sin embargo, no lo hizo durante un periodo de tiempo equivalente al tiempo en el que él tuvo la custodia del menor, y no pagó porque quiso 'compensar' unilateralmente o, mejor dicho, 'castigar' a la denunciante por no haber pagado la pensión que, según él, debería haber satisfecho la denunciante durante aquel periodo en el que él tuvo al menor consigo.

El hecho de que la denunciante presentara una denuncia reclamando el impago de la pensión durante el periodo comprendido entre junio de 2019 y mayo de 2020 -periodo durante el cual, como se recoge en la sentencia, ella tuvo al menor consigo-, evidencia que no existió acuerdo alguno con el acusado relativo a compensar las pensiones impagadas por ella misma con las que él tendría que pagar a partir del nuevo cambio de la guarda y custodia.

No cabe hablar de confusión ni de error. El acusado sabía que, conforme a la resolución judicial dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia, y por no tener la guarda y custodia sobre el menor, era él quien tenía que abonar las pensiones alimenticias correspondientes al menor. Durante un tiempo decidió no hacerlo; y cuando él consideró que esos impagos ya habían igualado los impagos que, según él, había protagonizado anteriormente la madre del menor, volvió a cumplir de manera regular con sus obligaciones alimenticias. Por tanto, el carácter voluntario de esos impagos es indudable.

Conforme a lo anterior, consideramos que la sentencia aborda de manera acertada la cuestión relativa a la voluntariedad en el impago de la pensión. Esta Sala comparte los argumentos de la Juez a quo a partir de los cuales concluye la existencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntariedad en el impago de las pensiones.

En atención a todo lo anterior, consideramos que no estamos ante una valoración probatoria ilógica o irracional. La Juzgadora explica de manera coherente y acorde a las máximas de la experiencia, los elementos a partir de los cuales infiere la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que se ha condenado al acusado. La Sala coincide con dicha valoración, por lo que no apreciamos el error valorativo atribuido a la sentencia.

En consecuencia, el primer motivo se desestima.

QUINTO.- Mejor suerte debe correr el segundo argumento impugnatorio. Coincidimos con el recurrente en que la sentencia adolece de una clamorosa falta de motivación en relación a la determinación de la pena, no solo en cuanto a la extensión de la misma, sino fundamentalmente en cuanto a por qué ha optado por la pena privativa de libertad cuando el legislador ha fijado alternativamente una pena pecuniaria, menos gravosa desde el punto de vista de los bienes jurídicos comprometidos con ella.

A este respecto, hay que recordar que la facultad de opción, en caso de penas alternativas, entre la pena privativa de libertad o la pena de multa no se halla sometida a un criterio normado, a diferencia de lo que sucede en orden a la determinación del quantum de la pena, en que el legislador ordena atender a la gravedad del hecho, la naturaleza del delito y las circunstancias del culpable. Por eso, el Tribunal habrá de ponderar aspectos relevantes o factores que permitan la imposición más adecuada en cada supuesto, explicando además el porqué, pues en definitiva se trata de cumplir la exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución y de la que el artículo 72 del Código Penal es sólo un supuesto concreto, pues la motivación es imperativo de la racionalidad de la decisión, y no un mero requisito formal. Ese deber de motivación es exigible, igualmente, respecto de la determinación e individualización de la pena, como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo.

Basta con una motivación escueta o general con remisión a los aspectos fácticos de la sentencia para justificar su ponderada elección y darla por buena. Así, la opción por la prisión y no por la multa vendría justificada por la alusión genérica a la gravedad del hecho ( STS 84/2008, de 12 de febrero).

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la combatida la Juez se limita a decir 'En aplicación del art. 227 y 66.1. 6º CP procede imponer al acusado la pena de 6 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'. En dicho Fundamento no hay ninguna explicación ni justificación de por qué la Juzgadora ha decidido imponer la pena de prisión, en detrimento de la pena alternativa de multa que contempla el referido art. 227 del Código. Tampoco se menciona circunstancia alguna de la que poder inferir que la Juzgadora ha decidido imponer la pena privativa de libertad, por lo que la decisión de la Juzgadora de fijar dicha pena resulta, en el presente caso, totalmente arbitraria.

En estas condiciones, la Sala considera que debe imponerse, en la opción legal, la pena pecuniaria, puesto que afecta a bienes jurídicos personales menos gravosos, y porque tampoco del relato de hechos probados se desprenden elementos o circunstancias de relevancia tal, que justifiquen la imposición de la pena privativa de libertad.

Determinado el tipo de pena concreto a imponer, y en relación a la individualización de la pena, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado que cuando los datos básicos de ese proceso de individualización puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 136/03, 30-6; 98/05, 18-4; STS 234/12, 16-3; STS 264/12, 03-04; 141/13, 15-2).

Teniendo en cuenta, primero, el número de mensualidades impagadas; segundo, el hecho de que ese periodo de impago ha supuesto un paréntesis en el tiempo durante el cual pesa sobre el acusado la obligación de satisfacer alimentos a su hijo; tercero, que no consta que el acusado cuente con antecedentes penales y, por último, las circunstancias que rodearon esa situación de impago, la Sala considera razonable imponerle la pena de cuatro meses de multa.

Respecto de la cuantía de multa a imponer, dispone el art. 50.5 del Código Penal, que deben tenerse en cuenta los ingresos del reo deducidos de su patrimonio, obligaciones, recursos económicos y cargas familiares. En el presente caso, no se hace referencia a los ingresos del acusado o cargas del acusado, más allá de la obligación de abonar 150,00 euros mensuales como pensión alimenticia de su hijo. No obstante, constituye ya una doctrina consolidada ( SSTS de 12 de febrero y 11 de julio de 2001 y 15 de febrero de 2002) la que enseña que la insuficiencia de los datos a los que se refiere el artículo 50.5 del C.P. no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el C.P. ( STS de 7 de julio de 1999).

Como hemos dicho en S 17/2018, de 1 de febrero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también de esta Audiencia, ha establecido que no es necesario motivar, por estar muy próximas al mínimo legal de dos euros, las multas con una cuota de hasta los diez euros diarios. Finalmente, en la S 116/2017, de 27 de julio, dijimos respecto de la falta de motivación de una cuota diaria de multa de seis días, que 'Es cierto que la sentencia omite cualquier argumento o motivación a la fijación de esa cuota diaria en seis euros. Pero es también cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de esta Audiencia Provincial, ha establecido de manera reiterada que la fijación de una cuota diaria de seis euros no precisa de mayor motivación. En este sentido, constituye ya una doctrina consolidada ( SSTS de 12 de febrero y 11 de julio de 2001 y 15 de febrero de 2002) la que enseña que la insuficiencia de los datos a los que se refiere el artículo 50.5 del C.P. no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código ( STS de 7 de julio de 1999).'

En aplicación de esta doctrina consideramos razonable fijar en 6,00 euros el importe diario de la multa a satisfacer por el acusado, habida cuenta que no consta que atraviese una situación precaria, y que debe contar con ingresos suficientes como para retribuir los honorarios de la Abogada de su libre elección que le defiende en la interposición del recurso.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53, en caso de que el acusado no satisficiera voluntariamente o por la vía de apremio, el importe de la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Humberto, contra la Sentencia núm. 8/22 dictada en fecha 21 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal número nº 1 de DIRECCION000, en el Procedimiento Abreviado nº 127/21, que SE REVOCA a los solos efectos de imponer al acusado Sr. Humberto la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia combatida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación, únicamente, y en su caso, por infracción de ley, ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO días desde su notificación

Una vez firme, con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Daniel Igual Rouilleault, Letrado de la Admón. de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.