Sentencia Penal Nº 196/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 475/2006 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO APELACION PENAL Nº 475/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 423/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 196/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

MAGISTRADOS:

Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT

Dª. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

En Girona a 7 de abril de 2008

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13-01-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 423/2003 seguida por un presunto delito de deslealtad profesional, habiendo sido partes recurrentes y recurridas D. Darío, representado por la procuradora Sra. Esther Sirvent Carbonell y asistido por el Letrado D. Josep Riba Ciurana, y D. Oscar representado por el procurador Sr. Joaquin Garcés y asistido por el Letrado D. Joan Vidal Saballs. También ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y actua como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:" Que debo condenar y condeno a Oscar como autor penalmente responsable de un delito de deslealtad profesional, sin la concurrencia responsable de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de doce meses multa a razón de 6 euros día, un año de inhabilitación profesional, pago costas y que indemnice a Darío en la suma de 82.338,66 euros más los intereses legales de dicha cantidad de de fecha 13 de enero de 1993, cantidad que le fue reconocida en sentencia de 13 de noviembre de 1992 del Juzgado de central de lo penal; la cantidad de 6.010 euros más los intereses legales desde la fecha de diciembre de 1992, cantidad de la fianza no devuelta por el acusado, así como la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios morales causados".

SEGUNDO: Los recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por las representaciones legal de D. Darío y D. Oscar, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 13-01-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 423/2003 , con el fundamento que expresa en los escritos en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

A) RECURSO INTERPUESTO POR Oscar:

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Oscar como autor de un delito de deslealtad profesional se alza el acusado alegando como primer motivo error en la apreciación de las pruebas practicadas por el Juez a quo. Dicho motivo debe de ser desestimado por las siguientes razones: como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

Dicho lo anterior, hemos de empezar matizando alguna de las afirmaciones que se contienen en el escrito del recurso interpuesto y en base a las cuales gravita el primer motivo impugnatorio. Así, de la prueba practicada en el plenario, principalmente de las testifícales de los Sres. Darío y Baltasar, sí resultó plenamente acreditado (en contra de lo argumentado por la recurrente) que el dinero de la fianza de 1.000.000.- Ptas. depositado por el acusado en el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, en fecha 15-01-1991 , para obtener la libertad provisional del Sr. Darío fue posteriormente devuelto por éste al acusado por mediación Don. Baltasar quién efectuó una transferencia dineraria a favor del acusado desde Holanda. Respecto al encargo de la interposición de recurso contra la Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal en fecha 13-12-1992 por la que se condenaba al Sr. Darío como autor de un delito frustrado contra el régimen de control de cambios, la Sentencia de instancia recoge los testimonios del perjudicado y del testigo Don. Baltasar quien fue rotundo al declarar que el Sr. Darío le manifestó su voluntad de querer recurrir la sentencia, siendo él personalmente quien habló con el acusado para que procediese en consecuencia. El referido testigo ya hizo referencia a dicho encargo en su declaración prestada ante el Juzgado instructor en fecha 26-04-99 : "Que en el año 1992, en el mes de noviembre, el Sr. Oscar informó al declarante y al Sr. Darío, de que había recaído una sentencia penal, y como el Sr. Darío no estaba de acuerdo manifestó al Sr. Oscar que interpusiere recurso contra ella. Que el Sr. Oscar informó al declarante que el recurso estaba efectivamente interpuesto y que todo iba hacia delante". Corrobora tal circunstancia, y así lo refiere expresamente la resolución recurrida, el hecho de que en los poderes especiales que, en diciembre de 1992, el perjudicado firmó a favor del acusado se le otorgaban expresamente facultades para recurrir en nombre de su poderdante. Finalmente de la prueba documental obrante en autos relacionada con las comunicaciones escritas que el perjudicado envió al acusado interesándose de forma insistente por el curso del procedimiento penal que éste dirigía y por el destino del dinero intervenido, se evidencia lo contrario de lo alegado por el recurrente cuando refiere que por parte del Sr. Darío se dio un silencio altamente sospechoso hasta la interposición de la querella.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que la Sentencia de Instancia ha incurrido en infracción del artículo 467.2 del Código Penal pues a su parecer el hecho de no reintegrar al cliente el importe de la cantidad devuelta por el Juzgado Central de lo Penal no formaría parte de las funciones específicas de un abogado y por ello no puede integrar el precitado tipo penal sino el de la apropiación indebida. Argumenta el recurrente que para cobrar una cantidad o pagarle a un cliente no se precisa de aplicación alguna de ciencia o técnica jurídica y que, por lo tanto, el acusado no actuó ejerciendo las funciones propias de abogado.

Pues bien, el motivo no puede prosperar pues en primer lugar la Sentencia de instancia declara probada la existencia de una relación profesional entre el Sr. Darío y el acusado, así como de un real encargo profesional relacionado con la causa penal por delito monetario seguido ante el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional (Procedimiento Abreviado 36/92 ); en segundo lugar, concurre en el acusado la necesaria condición de abogado para este tipo de delitos especiales propios, y finalmente, ha resultado acreditado el perjuicio originado por el acusado a su cliente a causa de la no devolución a éste de la importante suma dineraria que cobró en su nombre utilizando poderes especiales. Pero además del considerable perjuicio económico causado al Sr. Darío concurre, en el presente caso, otro de carácter moral pues durante años el acusado ocultó a su cliente la verdadera marcha del procedimiento penal encomendado, faltando así al principio esencial de lealtad que le era exigible.

Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa no estamos ante un concurso de leyes con el delito de apropiación indebida que excluye al de la deslealtad profesional pues la conducta del acusado consistente en la no interposición de un recurso encomendado y en mantener a su cliente durante cuatro años bajo el engaño de que un procedimiento que se encontraba finalizado seguía tramitándose, integra un delito autónomo tipificado en el artículo 467.2 de nuestro Código Penal .

Finalmente, respecto a la infundada y repetida alegación de prescripción del delito de deslealtad profesional, según el recurrente, consecuencia necesaria de la prescripción del delito de apropiación indebida por el que también se interpuso querella, reproducimos aquí los argumentos desestimatorios esgrimidos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (Auto nº 90/2002, de 20-03-2002 ) que ya resolvió esta cuestión: "(...) El primer argumento no puede ser admitido. Arguye el recurrente algo así como un principio de accesoriedad en la prescripción, considerando que al existir entre los dos delitos una relación regulada por las reglas del concurso ideal, entonces la prescripción del primer delito, más grave, comportaría necesariamente la del segundo, menos grave. Este argumento no es válido ya que, en primer lugar, la regla del concurso ideal de delitos es una regla exclusivamente referida a la determinación de la pena. Precisamente su diferencia con el concurso aparente de leyes es que en el concurso ideal existen dos delitos, y sólo a efectos de determinar la pena a imponer, se aplica la regla del artículo 77 del Código Penal , en principio más benéfica para el condenado, pero que se deja de aplicar si la pena a imponer, con esta regla, supera la que se impondría considerándolos por separado. En estas condiciones, no cabe inferir que la prescripción de uno de los delitos debe comportar la prescripción del otro. Por otro lado, olvida esta argumentación, que el elemento básico en la determinación de la prescripción es el momento del hecho, que no puede identificarse para ambos delitos con el primero de ello, aunque éste sea más grave, ya que como hemos dicho estamos ante la existencia de dos delitos autónomos".

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

B) RECURSO INTERPUESTO POR Darío:

PRIMERO.- Alega el recurrente en su escrito impugnatorio que la sentencia de la instancia incurre en errónea aplicación de lo prevenido en los arts. 109, 110, 116, 123 y 124 del vigente Código Penal , al haber condenado a Oscar al pago de las costas procesales causadas sin incluir las de la acusación particular al no haber sido peticionadas, solicitando que por esta Sala se revoque la sentencia combatida en el sentido de imponer al acusado el pago de la totalidad de las costas procesales causadas.

Pues bien, no podemos darle la razón al recurrente por cuanto del detenido análisis de las actuaciones, tanto de su escritos de conclusiones provisionales de fecha 21-03-03 como de las conclusiones definitivas (acta del juicio oral) se pone de manifiesto que en ningún momento se solicitó por dicho recurrente, ni por el Ministerio Fiscal, la imposición de las costas de la acusación particular a Oscar (STS Sala 2ª, de 5-12-2000 ), ya que, pese a la genérica petición de imposición de costas al acusado, ni el Ministerio Fiscal ni el recurrente solicitaron, de forma expresa o concreta, la imposición de las costas de la acusación particular, tal como era exigible (SSTS., Sala 2ª, de 28-11-1997, 29-11-1997, 1-6-1998 y 22-2-2000 ), puesto que la condena en costas, en cuanto exceda de lo indispensable para dar cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 123 del Código Penal , precepto que se ve cumplido con la imposición de las costas estrictamente necesarias a la realización del "ius puniendi", requiere previa petición de parte, y en este caso, tal como acertadamente se recoge en la sentencia recurrida, ninguna de las partes acusadoras interesó la condena del denunciado al pago de las costas de la acusación particular (SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 7-5-1999 ), lo que hace innecesario el análisis del carácter relevante o irrelevante de la intervención de la acusación particular para la marcha del proceso.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente la revocación de la Sentencia de instancia al entender que la pena impuesta al acusado es insuficiente y no se encuentra debidamente motivada, lo que supondría vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Respecto al deber de motivación de la concreta pena impuesta, lleva razón el recurso cuando echa en falta ese ejercicio de motivación, pero el vicio, en los términos que se inspiran en las sentencias del T.S. de 29-9-93 o de 11-10-92 puede ser salvado en esta alzada cuando el sentir del órgano judicial al respecto (léase entendimiento de dosimetría entre la pena y la gravedad del hecho) aflora del contenido de la Sentencia, apareciendo nítidas las razones que determinaron la opción acogida en la instancia. Así, en el caso que nos ocupa, la gravedad del hecho a que alude el recurrente es evidente que ha sido tomada en cuenta y valorada por la Juzgadora de instancia (de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.6ª del C.P ) pues, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, se lee: "En el supuesto examinado tratándose de un delito permanente, el comportamiento omisivo engañoso se prolongó hasta fecha de 8 de marzo de 1999 en el que a requerimiento del cliente el acusado continua con una actitud engañosa. Comportamiento del acusado que da lugar a unos perjuicios que se producen durante largos años (...)". Dicho lo anterior, esta Sala considera procedente la pena impuesta en la instancia pues la misma no es arbitraria y su individualización responde perfectamente a las características concretas del caso enjuiciado.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Darío y Oscar, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 13-01-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 423/2003 , de la que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dñª. MARIA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.