Sentencia Penal Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 14/2007 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0002312

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000014/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000196/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

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En Alicante, a catorce de abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día dos de abril de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Benidorm nº 5 seguida de oficio por delito de Tráfico de Drogas, contra el procesado Pedro Miguel , con DNI NUM000 , hijo de Sandalio y de Rosa María, nacido el 10/09/1981, natural de Tudela (Navarra), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 6/4/2006 al 7/4/2006) el procesado Armando , con DNI NUM001 , hijo de Agustín y de Joaquina, nacido el 15/06/1975, natural de Alicante, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 6/4/2006 al 7/4/2006) ,ambos representados por la Procuradora Dª BELINDA DEL HOYO GÓMEZ y defendido por el Letrado D. AGUSTÍN RIBERA FUENTES, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ-NIETO DE CASTRO actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 879/2009 el juzgado nº 5 de Benidorm, siguió su Sumario nº 1/07 en el que fue procesado por un delito de Tráfico de Drogas, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 14/07 de ésta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados o responsables de los mismos, previsto y penado en los artículos 468 y 369.4 del vigente Código Penal, de cuyo delito consideró autor al procesado a tenor del art. 28 del Código Penal sin la concurrencia, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1296 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme Art. 53 C. Penal

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite , solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., han sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

Varios policías han declarado que interceptaron a varias personas y que les ocuparon cierta cantidad de droga, añadiendo que algunas de tales personas manifestaron, y así lo hicieron constar en las actas de intervención , que la habían comprado en el pub "Chekebo" al camarero. Sin embargo , ninguna de dichas personas portadoras de droga ha confirmado esas manifestaciones ni en el juicio oral ni ante el Juez de Instrucción. Estamos, pues, ante declaraciones extrajudiciales, prestadas en el atEstado (como actuación más cercana al proceso) o en un procedimiento Administrativo sancionador de la tenencia de droga destinada al consumo del portador, que no son aptas para fundar en ellas una sentencia de condena. Así se ha pronunciado nuestra jurisprudencia de forma constante y reiterada en numerosas Sentencias como la de 2 de noviembre de 2006, según la cual, "concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio, bien entendido que como expresa rotundamente la S.T.C. 206/2003 "debemos recordar aquí , como ya hiciéramos en la ST.C. 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir , en el período procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto que declara conclusa la instrucción , y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atEstado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía". Por tanto, las declaraciones prestadas en el atestado o en el procedimiento administrativo por los testigos a quienes les fueron ocupadas sustancias nocivas en la vía pública no pueden fundar una condena. Tampoco las de los policías que llevaron a cabo la ocupación, algunos de los cuales han declarado en el juicio que dichos portadores de sustancias nocivas les manifestaron que las habían comprado al camarero en el pub "Chekebo", pues en lo que se refiere a dicha información , los policías no son testigos directos, sino de referencia, y la jurisprudencia ha establecido que la declaración de los testigos indirectos sólo puede enervar la presunción de inocencia cuando no estén disponibles los directos, lo que no ocurre en el presente caso, en el que los sujetos de los que los policías dicen que manifestaron haber comprado la droga al camarero del pub han declarado como testigos en el juicio , donde no han dicho tal cosa, sino que la han negado rotundamente. Obviamente, la declaración de estos testigos en el juicio no es prueba de cargo, ni por tanto capaz de enervar la presunción de inocencia, pues su contenido no es incriminatorio de ninguno de los acusados. Por estas razones no hemos declarado probado que la droga intervenida en la vía pública por los policías que han declarado como testigos hubiera sido vendida a sus portadores por ninguno de los acusados.

La entrada de agentes de la Policía Nacional en el pub y sus principales circunstancias resulta de la declaración de los propios acusados y de los testigos. Dos de los agentes intervinientes, los números 81.415 y 73.186 han manifEstado que vieron al acusado Pedro Miguel tirar al suelo las papelinas de lo que resultó ser cocaína y hachís, coincidiendo ambos en que, al entrar los primeros policías tiró cinco papelinas y segundos después otras diez. Los dos policías han descrito la situación suficientemente y han ofrecido detalles sobre lo que percibieron, y ambos han identificado al acusado Pedro Miguel como el hombre que se despojó de la droga. Estas declaraciones deben prevalecer sobre las de Jaime , que meses más tarde asumió la posesión de la droga, pues tal declaración se compagina mal con la actitud del mismo testigo y del acusado Pedro Miguel en el momento de la operación policial, en el que el primero habría consentido la detención del segundo a sabiendas de que la droga era suya, y el segundo habría callado en ese dramático momento que quien tenia la droga y la tiró al suelo era Jaime, cuya declaración posterior, de evidente signo exculpatorio del acusado, carece de más corroboración.

La naturaleza de las sustancias y su peso ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas , y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim . Por el mismo medio ha quedado acreditado el grado de pureza de la droga intervenida al acusado Pedro Miguel .

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo , fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o Administrativo , lo que, excepcionalmente , puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

Los hechos declarados probados en el presente caso deben valorarse (como hacen, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-4-2006 y 19-12-2007 ) en relación con dos clases de actos típicos: tráfico de la droga y posesión de la droga para el tráfico.

TERCERO.- Aparentemente, los actos de tráfico consistirían en la entrega de droga estupefaciente a las personas que fueron interceptadas en la vía pública y a las que fueron intervenidas pequeñas cantidades de cocaína o hachís. Pero, como más arriba se ha razonado, no pude declararse probado que dichas sustancias hubieran sido vendidas o entregadas bajo otro titulo a sus poseedores por los acusados, por lo que la conducta de éstos no constituye acto de tráfico de drogas. En cualquier caso, incluso en la hipótesis de que alguno de los acusados hubiera entregado la droga a alguna de las personas a quienes les fue incautada en las inmediaciones del pub. , la Sentencia habría de ser absolutoria, pues, a falta de determinación del grado de pureza de la droga , tratándose de pequeñas cantidades, la sustancia intervenida no puede reputarse droga en el sentido del tipo, según la doctrina jurisprudencial llamada del mínimo psicoactivo, aplicada uniformemente por el TS y expuesta, entre otras, en SsT.S. 2-2-2004, 20-2-2006, 19-12-2007 y 21-12-2007 .

CUARTO.- La droga ocupada al acusado Pedro Miguel supera con creces la dosis mínima psicoactiva, por lo que nos hallamos ante una posesión de droga , cocaína, que causa grave daño a la salud, lo que obliga a valorar si dicha posesión puede considerarse preordenada al tráfico. Para ello, a falta de una manifestación del acusado en tal sentido, hay que recurrir a los indicios que hayan sido probados en juicio.

Entre los indicios que permiten inferir dicha preordenación al trafico destaca, en primer lugar, la cantidad de droga poseída. La jurisprudencia ha considerado que la droga está destinada al tráfico, aun en los casos en que el portador de la sustancia sea consumidor habitual de la misma , cuando la cantidad poseída exceda del acopio ordinario del consumidor. En SsTS de 4-5-90, 15-12-95 y 21-11-2000 se ha estimado que el consumo medio de cocaína por el adicto a tal sustancia, de conformidad con un informe del Instituto Nacional de Toxicología, es de un gramo y medio diario, y tal cifra se aceptó por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Es criterio también de dicho Instituto que normalmente el consumidor cubre un consumo de cinco días. De este modo, en principio, la posesión de menos de 7 ,5 gramos de cocaína por el sujeto adicto a la misma no debería estimarse preordenada al tráfico , si no concurren otras circunstancias indicadoras de esta finalidad. En el presente caso , el acusado poseía un total de 5.350 miligramos de cocaína , con una pureza del 78%, que arroja un total de 4.173 miligramos de cocaína pura, muy inferior al estimado por la jurisprudencia como acopio normal de un consumidor de dicha droga. No puede afirmarse, pues , en este caso, la presencia del indicio principal que a menudo sirve para inferir el elemento subjetivo necesitado de prueba.

La distribución de la droga en pequeñas porciones ha sido considerado indicio del destino al tráfico, si bien la jurisprudencia ha matizado en muchas ocasiones su valor indiciario, pues, evidentemente, quien compra droga la adquiere en la forma, presentación y dosificación en que está disponible en el mercado. Por eso este indicio, cuando no viene acompañado por otros del mismo signo, se estima insuficiente para concluir el destino al tráfico de la droga intervenida.

La jurisprudencia ha otorgado valor indiciario de la preordenación al tráfico de la droga los contactos breves y plurales y las entregas observadas por la policía; pero en este caso no hay tales contactos ni entregas , pues ningún policía las ha observado directamente y las manifestaciones vertidas en procedimientos Administrativos y no ratificadas, sino negadas , en este proceso, no las acreditan. Obviamente, la frecuente entrada y salida de personas en un bar, sin mas datos , admite explicaciones alternativas al tráfico de drogas no menos plausibles. Lo mismo puede decirse del hallazgo de 1.100 euros en la caja del establecimiento de hostelería.

Como se ve, el indicio constituido por la distribución de la droga no viene confirmado por otros del mismo signo, tales como posesión de balanzas de precisión, de sustancias idóneas para mezclar con la droga, de envoltorios , de listas de clientes y otras que la jurisprudencia ha considerado hechos indiciarios y que están ausentes en este caso, a pesar de que, según varios policías que han declarado como testigos, se hizo un registro exhaustivo del local. Por ello no podemos concluir que el acusado Pedro Miguel tuviera la droga para ponerla a disposición de terceros, por lo que su conducta ha de reputarse atípica. La Sentencia , por tanto , ha de ser absolutoria, más aún lo ha de ser respecto al acusado Armando, del que no se ha probado que poseyera la droga, ni que la vendiera, ni que realizara ninguna conducta relacionada con el tráfico de drogas.

QUINTO.- No habiendo delito , no cabe hablar de autoría y participación ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de Sentencia absolutoria, según establecen los arts. 123 del C.P. y 238 a 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Pedro Miguel y a Armando del delito de que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.