Sentencia Penal Nº 196/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 154/2009 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 154/2009

CAUSA Nº 1199/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 196/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. MARÍA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

En Girona a diecisiete de marzo de 2009

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18-12-2008 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 199/2008 seguida por un presunto delito de maltrato familiar, habiendo sido parte recurrente Segundo , representado por la procuradora Sra. Elisenda Pascual Sala y asistido por la letrada Dª Anna Pagès Cadena, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: "Que debía condenar y condenaba a Segundo como autor responsable:

De un delito de malos tratos, del Art. 153.1 del C. Penal , ya definido, a la pena de SEIS meses de prisión; con la accesoria específica de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un tiempo de UN AÑO Y UN DÍA; así como la pena de prohibición de aproximación a la víctima, en virtud de la cual, el condenado no puede aproximarse a menos de 200 metros de la persona de su ex pareja sentimental, la Sra. María Esther ni de su domicilio, lugar de trabajo o que frecuente, por un período de un año y SEIS MESES, con imposición de las costas al acusado.

La pena de seis meses de prisión se sustituye por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años, o hasta que prescriba la pena."

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación legal de Segundo , contra la sentencia dictada en fecha 18-12-2008 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en 199/2008 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Segundo como autor de un delito de maltrato se alza el acusado alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto en el acto del juicio oral no declaró ningún testigo directo de los hechos enjuiciados.

Pues bien, la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, la misma no puede prosperar, por cuanto únicamente puede triunfar (y no es este el caso) cuando en el proceso existe un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso y, consecuentemente, del ejercicio de la acción penal sobre la que éste se proyecta en unión de la persona del acusado, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados y pese a tal vacío o deficiencia probatoria recaiga sentencia condenatoria. Pero si, al contrario, se ha practicado en relación a dichos elementos objetivos y subjetivos actividad probatoria revestida de los requisitos legales propios de la de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, inmediación y contradicción, no puede estimarse que hubo violación de tal principio constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruirla quedando sometidas a la libre y razonada valoración judicial del Tribunal a quien le corresponde dicha función en base a los artículos 741, 796 de la LECr, 248 de la LOPJ y 117 de la Contitución.

En el caso que nos ocupa, sí fue practicada actividad probatoria de cargo, siendo cuestión distinta la valoración que de esas pruebas se ha realizado, que es lo que constituye el grueso de las alegaciones impugnativas de la parte recurrente.

Así, la prueba que fue practicada en el plenario consistió en pericial forense, documental consistente en informe médico de urgencias, interrogatorio del acusado (quien se acogió a su derecho a no declarar), testifical de la denunciante (que se acogió a la dispensa prevista en el art. 416.1 de y lectura de la declaración en sede instructora del testigo Sr. Demetrio de nacionalidad extranjera y sin permiso de residencia en España, tal y como se constata mediante la fotocopia de su documento nacional obrante en las actuaciones al folio 24.

Respecto de esta última prueba, en contra de lo alegado por la parte recurrente, sí puede ser considerada como prueba preconstituida pues, ante la imposible comparecencia de un testigo, es factible dar lectura durante el juicio oral a la declaración sumarial del mismo, con fundamento legal en el artículo 730 de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 de )". En el caso que nos ocupa, Don. Demetrio (nacional rumano) a la fecha de la celebración del juicio oral, tal y como manifestó la denunciante, y tal como se desprende del documento adjunto al acta de juicio, se encontraba en su país de origen y sin vistas de regresar a nuestro país. Así las cosas, y puesto que se cumplen las formalidades exigidas legalmente (declaración testifical en presencia judicial y con respeto del principio de contradicción, y lectura del acta en que se hizo constar la declaración anticipada del testigo), dicha prueba puede ser valorada como una prueba más. Tal y como razona Sentencia, de "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos: sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/85 y 182/89 )".

En definitiva, en el caso que nos ocupa, el Juez a quo ha contado con la declaración de un testigo directo de los hechos enjuiciados, el hermano de la perjudicada, el cual (tal y como se recoge expresamente en la sentencia impugnada) manifestó que "...vio como el Sr. Hakim golpeaba con los puños a su hermana en la cabeza y bofetadas con la mano en la cara ...", "...que vio que el Sr. Hakim la estaba golpeando y se interpuso entre los dos para separarlo". Dicha testifical viene acompañada de otras pruebas corroborantes como son las acreditativas de la existencia de las lesiones, objetivadas en el parte de asistencia de urgencias emitido por el CABE en fecha 8-11-08 donde se constata que la denunciante presentaba contusiones en la nariz y en la oreja derecha. Igualmente, obra en autos Informe forense (ratificado en su integridad por el Doctor Laureano ) que corrobora lo anterior y que se pronuncia sobre la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo de producción que le manifestó la perjudicada en el momento de la exploración médica.

Así, en el supuesto enjuiciado no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos de impugnación, que pretende se deje sin efecto la expulsión del territorio nacional del recurrente, merece ser acogido.

La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado por la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal , se ha realizado con carácter automático, sin que conste que se haya oído al efecto a los acusados antes de su adopción, ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso, tal y como exige la doctrina del T.S. sentada en esta materia por "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal o no que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal o no que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles, pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado en cada caso y, por tanto, motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba y así está en la actualidad rspecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado" ... olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas a tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...·".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente..."

Para concluir afirmando que: "En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

Esta doctrina ha sido recogida, entre otras, en los S.T.S 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 de enero, 17 de mayo de 2005 , y 601/2006 de 30 de mayo, estableciendo esta última que "Al regular la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión del territorio español, tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, el vigente art. 89 C.P . establece con carácter general esa mutación como imperativa, sin referirse a la audiencia previa del condenado.

Pero la jurisprudencia de esta Sala viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (véanse sentencias de 7-6-2005 y 11-10-2005 ), con cita de otras anteriores porque:

a) En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España.

b) La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito.

c) La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores.

d)La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentales como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (CE ), al ponerlos en grave peligro de violación, o enfrentarse con la protección familiar a que se refieren los art. 8 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1572) y el art. 39 CE .

Lo cual, con arreglo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión que reconoce el art. 24 CE , requiere una oportunidad de toma de postura, de alegaciones e incluso de pruebas.

Partiendo de la doctrina anterior, consolidada y unánime en el Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal, correctamente solicitó en su escrito de conclusiones provisionales de sustitución de la pena solicitada para la expulsión, no lo es menos que, pese a tal petición, en el juicio no se dio una audiencia específica al acusado sobre esta concreta petición al objeto de que pudiera expresar su punto de vista respecto a la expulsión solicitada, ni la sentencia contiene una motivación sobre la procedencia de la medida efectuando un juicio ponderado al respecto en atención a las concretas circunstancias del acusado, requisitos estos los de audiencia específica y motivación que exige una lectura constitucional del precepto.

Esa falta de audiencia y la sustitución acordada sin otra motivación que al tenor de lo dispuesto en el artículo 89.1º del Código Penal determinan que deba dejarse sin efecto la aplicación que la sentencia recurrida realiza de forma automática del artículo 89 Código Penal .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las leyes.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Enrique y Cecilio , contra la sentencia de fecha 11-10-2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres en la causa nº 207/05 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la misma Y en consecuencia SE SUPRIME la medida de expulsión del territorio nacional acordada como sustitutiva de la pena impuesta, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.