Sentencia Penal Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 139/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 139/11

Juzgado de lo Penal 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 534/10

Procedimiento: Diligencias urgentes núm. 63/10 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Vila-real.

S E N T E N C I A NÚM. 196/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de mayo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 139/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 534/10 , dimanante de las diligencias urgentes núm. 63/10 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Vila-real.

Han sido partes como APELANTES dª Esmeralda (procesalmente representada por la procurador sra. Castro Campillo y asistido por la letrado dª Lucía Laguna González), y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Carolina Lluch Palau) y como APELADO d. Claudio (procesalmente representado por la procurador sra. Rivera Celma, y asistido por la letrado dª. Ana Llorca Esteve).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 25 de junio de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, dictada en autos de juicio oral nº 534/10 , se dispuso lo siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Claudio , de los hechos de los que venía siendo acusado en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieran adoptado durante la tramitación de la causa".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado: PRIMERO .- Que el acusado, Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encuentra casado con Esmeralda . De dicho matrimonio han nacido cinco hijos. SEGUNDO.- Que sobre las 19:00 horas del día 6.6.10, el acusado inicio una discusión con su esposa, Esmeralda , en el domicilio familiar, que disfrutaban en régimen de alquiler, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Burriana, propiedad de Angustia , en presencia de sus cinco hijos menores de edad, en el transcurso de la cual, el acusado preso de un estado de gran nerviosismo y excitación golpeo la puerta del dormitorio de matrimonio, lesionándose y causando desperfectos que no han sido tasados pericialmente, abandonando posteriormente el domicilio familiar.

No ha quedado acreditado que el acusado agrediera y amenazara a su mujer en el transcurso de la referida discusión.

La propietaria de la vivienda reclama por los daños causados".

SEGUNDO.- El día 15 de julio de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Castro Campillo, en nombre y representación de dª Esmeralda , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se " revoque la sentencia de 25 de junio de 2010 dictada en la presenta causa y condene al imputado, Claudio , por un delito de violencia de género y un delito de amenazas de conformidad con las peticiones instadas en nuestro escrito de acusación, con todo lo demás procedente en derecho". El día 19 de julio de 2010 fue presentado escrito por el Ministerio Fiscal, de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando " se decrete la revocación de la misma, y en su lugar se dicte otra en la que, acogiendo la tesis del Fiscal, se condene al acusado por los delitos de los que era acusado en sus conclusiones definitivas, con imposición de las penas y acogimiento de la pretensión indemnizatoria interesadas en el mismo".

TERCERO.- Los recursos de apelación interpuestos fueron admitidos a trámite.

El acusado presentó escrito de alegaciones el día 7 de diciembre de 2010, solicitando la desestimación de los recursos interpuestos.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 29 de noviembre de 2010, impugnó el recurso interpuesto por la sra. Esmeralda , y solicitó la confirmación de la resolución recurrida " por considerar que las penas impuestas se adecuan a las circunstancias del hecho" .

Por la representación procesal de la sra. Esmeralda se presentó escrito el día 29 de noviembre de 2010, adhiriéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 28 de febrero de 2011, en resolución de 18 de marzo de 2011 se señaló el día 3 de mayo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular alega, en su recurso de apelación, " error en la valoración de la prueba" . Considera que existe prueba de cargo suficiente, y que la misma viene dada por la declaración de la denunciante y de la hija mayor del matrimonio (Samanta). Y resta relevancia a la contradicción existente entre lo declarado por las mencionadas y por la hija menor de edad, Desiré, respecto de la cual resalta que " es una cría" , de doce años de edad, que apenas sabía explicar lo sucedido. Afirma que concurren los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se le pueda reconocer al testimonio de la víctima una virtualidad probatoria decisiva; y que su testimonio está corroborado por el testimonio de la hija mayor de edad del matrimonio. Termina diciendo que " es perfectamente compatible la declaración de la víctima con el hecho de que la misma no sufriera ninguna marca aunque fuera superficial ya que estamos hablando de un empujón y del hecho de que se apoyó en la ventana para no caer".

También el Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, alega que ha existido error en la valoración de la prueba. Respecto de la declaración de la menor Desiré, dice que " incurrió en alguna discrepancia no esencial con las declaraciones reiteradamente mantenidas por su madre y su hermana" , por lo que " corroboró tanto el maltrato como la amenaza sufrida por su madre" . Y añade: " Discrepamos, de que no exista corroboración periférica de los hechos dada la evidente agresividad demostrada por el acusado al tiempo de los hechos, momento en el cual a golpes de puños y patadas destrozó la puerta del dormitorio del matrimonio. Ello, además, ha quedado plenamente corroborado por los agentes de la Guardia Civil que declararon en la vista quienes al efectuar la inspección ocular de la vivienda donde se produjeron los hechos observaron un gran desorden, ropa revuelta y tirada por el suelo y daños en una puerta, compatibles con puñetazo.

Respecto a que no se aportó parte médico, cierto es, pero no toda agresión y menos un empujón ha de dejar marca o señal. En definitiva el acometimiento físico del acusado hacia su esposa se limitó a un maltrato de obra (un empujón), redirigiendo su ira objetos y en especial la puerta del dormitorio del matrimonio ".

Aunque posteriormente, el Ministerio Fiscal, en su sorprendente escrito de 29 de noviembre de 2010, impugna el recurso interpuesto por la acusación particular, diciendo que ha existido una " correcta y adecuada valoración de la actividad probatoria ", e interesando la confirmación de la sentencia recurrida " por considerar que las penas impuestas se adecuan a las circunstancias del hecho ".

SEGUNDO .- Después de examinar lo ocurrido en el plenario, consideramos que no se puede decir que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de la primera instancia sea arbitraria o inopinada. La valoración realizada es razonable, y desde luego, razonada.

Tal y como argumentó la Juez a quo, " no podemos más que concluir que han sido evidentes las contradicciones en que han incurrido estas respecto a cómo se produjo la agresión denunciada como se ha expuesto, pues partiendo del hecho reconocido por todos los implicados de que las hijas del matrimonio se encontraban presentes cuando sucedió el incidente, no es posible que la agresión se produjera de dos formas bien diferentes según lo expuesto por cada una de las mencionadas testigos, declarando Samanta que su padre empujó a su madre por detrás y que esta se tuvo que apoyar con las manos contra la ventana para no caer, afirmado por el contrario su hermana Desiree que su padre empujó a su madre por delante, de los hombros, tirándola hacia detrás" . Añade que no existe corroboración periférica objetiva alguna que avale la versión de la denunciante, tal como un parte médico que refleje algún tipo de lesión objetiva, " aunque fuera superficial" ; y que a la declaración de la hija mayor del matrimonio (Samanta) no puede atribuírsela plena credibilidad, dada la relación de enfrentamiento que mantiene con su padre (según reconoció la propia denunciante). Añade la Juez a quo que "no deja de ser tampoco sorprendente que si el acusado maltrataba a sus hijos, como indicó la denunciante en el plenario este hecho nunca fuera denunciado por ella, y es más, no tuviera la misma, como igualmente lo reconoció en el acto del juicio, el menor problema en ausentarse del domicilio familiar y dejar a sus hijos menores con su marido ". Tras lo que concluye que " de lo expuesto no podemos mas que concluir, que más allá de toda duda razonable, lo único que ha quedado acreditado es que entre el acusado y su esposa se produjo una discusión en el domicilio familiar, en el transcurso de la cual el acusado llevado de un elevado grado de alteración y nerviosismo arremetió contra una de las puertas del domicilio causándose él mismo unas lesiones y unos daños a la puerta, pues este hecho no sólo ha sido reconocido por el acusado, sino que en la producción del mismo si coinciden las versiones ofrecidas al respecto tanto por la denunciante como por sus dos hijas, encontrándose los mismos corroborados por la inspección ocular llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil, sin que por otra parte se haya acreditado, como se ha expuesto, que en el transcurso de la misma el acusado agrediera y amenazara a su esposa, por lo que en definitiva, los elementos ya expuestos y las dudas que generan a esta Juzgadora , junto con las contradicciones ya expuestas en que han incurrido los testigos directos de los hechos, o de otras evidencias aportadas al plenario, impiden enervar la presunción de inocencia del acusado en relación a los hechos denunciados". Compartimos dicha valoración. Y, frente a lo mantenido por el Ministerio Fiscal (en su escrito de recurso), no creemos que los daños producidos por el acusado en la puerta de la habitación puedan constituir una corroboración periférica de los hechos. El acusado explicó su reacción ante la alteración que le produjo la reacción de su esposa y la intervención poco respetuosa de su hija (que le habría interpelado "¿ Pero tú de que vas? , y llamándole " gilipollas "), precisamente porque a su esposa e hija no las ha agredido nunca y porque su hija llevaba tiempo tratando de provocarle para denunciarle. Resaltemos asimismo que a raíz del incidente el acusado abandonó el domicilio familiar.

También compartimos la valoración que se realiza de la valoración de la menor Samanta. Además de la escasa claridad de su declaración, la menor mantiene un abierto enfrentamiento con su padre (el cual mantiene buena relación con el resto de sus hijos, y se ha hecho cargo de ellos en las ocasiones en que la madre abandona el domicilio familiar; y ante comportamientos conflictivos de su hija mayor -la cual ha sido expulsada del Instituto, y no participa de buen grado en las tareas domésticas-, intenta introducir algo de orden y responsabilidad en la vida de su hija, frente a la permisividad de la madre - según se puso de manifiesto con la declaración de esta última en el juicio-).

No nos parece irrelevante la contradicción existente, a la hora de narrar la supuesta agresión, entre el testimonio de la denunciante y de Samanta, por un lado, y el testimonio de Desiré, por otro.

Tampoco puede decirse que hubiera claridad y rotundidad en cuanto a las supuestas amenazas. El acusado reconoció que dijo que iba a terminar en la cárcel, porque piensa que eso es lo que pretende su mujer; pero que en ningún momento dijo ni insinuó que la fuera a matar. Esto coincide con lo que Samanta dijo inicialmente en instrucción -folio 50-; no aclarando la testigo la contradicción en que incurrió en este extremo en el acto del juicio.Y aunque Desiré al final de su declaración dijo que escuchó las amenazas de muerte a su madre, resaltemos que dicha testigo menor no fue instruida de la previsión contenida en los arts. 416 y 707 dela LECr .. Entendemos que, no siendo víctima de los hechos sobre los que fue preguntada, debió haber sido informada de lo previsto en dichos artículos.

En nuestra sentencia nº 129/10, de 26 de marzo , dijimos a este respecto lo siguiente: " Sobre lo segundo, es cuestión dudosa (y no resuelta de manera uniforme ni siempre concordante por el T.S.) si a los testigos menores de edad se les debe informar de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim .. Afirmativamente se ha respondido a ello en la sentencia del T.S. núm. 957/08, de 18 de diciembre , y en la sentencia del T.S. núm. 210/03, de 17 de febrero . En otras sentencias se excluye que se haga dicha información a menores de corta edad, o menores de edad en general, respecto de los que se considere que el testigo no está en condiciones de comprender el alcance y sentido de la dispensa prevista en el art. 416.1 LECrim .( STS núm. 1069/2009 de 26 de octubre ). Pero también en esta última sentencia se señala que, según se indicaba en la sentencia del T. S. núm. 625/07, de 12 de julio , no es aplicable el art. 416.1 LECrim. cuando es la propia víctima, pariente del 416.1 LECrim., la que denuncia de forma espontánea y para obtener protección personal. Y se resalta en la sentencia indicada núm. 1069/09, de 26 de octubre , el cambio introducido en el art. 433 de la LECrim . por L. O. 8/2006 de 4 de diciembre , a partir de la cual al testigo menor de edad (sin distinción o especificación expresa más) no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte ya de la obligación de ser veraces, ni de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio; y que parece que con ello se parte del entendimiento de que el menor carece de capacidad para entender el alcance y trascendencia del acto. También la sentencia del T.S. núm. 959/06, de 11 de octubre , se muestra partidaria de no tener que informar al testigo menor de edad, víctima, de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim ..

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. núm. 1225/04, de 27 de octubre ; y, menos claramente, la sentencia núm. 326/06, de 8 de marzo . En el auto núm. 687/06 del T. S., de 29 de marzo , se mantiene también que en supuestos en que "es la propia víctima la que denuncia las prevenciones de dicho artículo" (se refiere al 416.1 LECrim .) "son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene".

En igual sentido las sentencias del T. S. núm. 101/08, de 20 de febrero .

La sentencia núm. 129/09, de 10 de febrero , contempla un supuesto que no coincide con el supuesto que nos ocupa, ya que la testigo ya era mayor de edad cuando denunció.

Respecto de las S.T.S. núm. 13/09, de 20 de enero , citada por el apelante, más allá del pasaje citado, se refiere a una problemática muy diferente de la que nos ocupa.

En la S.T.S. núm. 31/09, de 27 de enero , también citada por el apelante, se refería a la problemática planteada en relación con una testigo, pariente del 416.1 de la LECrim., que se niega a declarar en el juicio oral, siendo ya mayor de edad; considerando el T.S. que no podía incorporarse al plenario lo declarado por ella en instrucción ni por la vía del art. 730 de la LECrim , ni por la vía del art. 714 de la LECrim ..

La reciente sentencia del T.S. núm. 160/2010, de 5 de marzo , se muestra partidaria de generalizar la información del art. 416.1 LECrim en relación con los testigos parientes incursos en alguno de los parentescos previstos en dicho precepto, con independencia de si aquellos fueron denunciantes o no. Sin embargo, no se trata de una doctrina claramente consolidada (según se indica en la propia sentencia citada); y, sobre todo, no se refiere a la problemática específica que se plantea en relación con los testigos menores de edad. Insistimos en que, tratándose de menores víctimas de delitos, este dato constituye un dato adicional muy relevante con respecto a la problemática suscitada con respecto a si al testigo denunciante, pariente del art. 416.1 LECrim ., se le debe instruir de lo dispuesto en este. Y es que, al margen d la cuestión acerca de si el menor está o no capacitado para decidir la alternativa que dicho precepto ofrece, lo que sí es indudable es el general designio constitucional y legal de protección preferente del bonum filii (y que comprende, prioritariamente, cabría señalar, su protección frente a los delitos de los que pueda ser víctima).

En nuestro caso, es evidente que la menor no fue a denunciar en cumplimiento del deber general establecido en el art. 259 de la LECrim ., sino demandando la protección de las autoridades ante un hecho del que se sentía víctima. No parece que en tales casos tenga mucho sentido informar a la denunciante de lo previsto en el art. 261 de la LECrim . Parece superfluo, porque es obvio, que, aunque se tuviera conocimiento de la previsión contenida en este precepto, la denunciante no modificaría su decisión de denunciar, decidida no en base al art. 259 de la LECrim ., sino para demandar protección y pedir que se castigue al infractor. También nos parece superfluo y un puro formalismo informar a la menor del art. 416.1 de la LECrim ., cuando es obvio que no iba a hacer uso de la dispensa, ya que lo que demanda al denunciar es que se adopten medidas contra su padre al que denuncia. Siendo esto así, y siendo dudoso con carácter general que a los menores (a los que, antes que nada, no lo olvidemos, hay que proteger -entre otras cosas, de los delitos de los que puedan ser víctimas-) se les deba de hacer algún tipo de advertencia general antes de su declaración como testigo, y en particular que se les deba plantear una cuestión para la que es dudoso que tengan capacidad de juicio para poder afrontarla y resolverla, nos decantamos por admitir como válido el testimonio de la testigo menor que denunció solicitando protección frente al acusado, insistiendo en tal demanda en el acto del juicio al igual que su representante legal con la que no tenía el conflicto de interés producido en relación con su padre acusado (las cuales es obvio que, además, interesan, aún no habiéndose constituido como parte acusadora, que se imponga la sanción que proceda)" .

TERCERO .- En todo caso, los recursos estaban abocados al fracaso, dados los límites que el TC. viene imponiendo a la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias de primera instancia, basadas en la valoración de pruebas personales practicadas bajo la inmediación del juzgador de la primera instancia y no de la del órgano de la segunda instancia, y sin haber sido oído el acusado por el órgano de la segunda instancia.

En nuestra sentencia nº 278/10, de 8 de julio , decíamos a este respecto lo siguiente:

" Con respecto a las limitaciones impuestas por el TC a la posibilidad de revocación de un pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, cuando el mismo está basado en la valoración de pruebas personales practicadas bajo la inmediación del juzgador de la primera instancia, existe una doctrina jurisprudencial del TC consolidada, instaurada a partir de su sentencia nº 167/02, de 18 de septiembre , luego recogida y reiterada(con no pocos matices) en muchas sentencias posteriores: las números 170 , 197 , 198 , 200 , 212 ,y 230 de 2002 , las 41 , 48 , y 118 de 2003 , la 307/05, de 12 de diciembre , las nº 24/06, de 30 de enero , 360/06, de 18 de diciembre , 336/06, de 11 de diciembre , ...

En nuestra sentencia nº 103/06, de 6 de marzo , exponíamos dicha doctrina :

"Dicha doctrina se puede sintetizar, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia, de la forma siguiente: En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Tal y como se ha indicado, la doctrina sentada por el TC. establece una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del acusado, en relación con la valoración de determinadas pruebas (pruebas personales, según una primera aproximación general) con respecto a las cuales se considera decisiva la inmediación de su práctica. Según señala Vieira Morante, "lo realmente planteado en esta sentencia es la necesidad de que determinadas pruebas (declaraciones de acusados y testificales, fundamentalmente), sólo puedan valorarse -con las debidas garantías exigidas en el art. 6 del CEDH - por el juez o tribunal que haya presenciado su práctica".

Se trata de una doctrina que, tal y como indica Conde-Pumpido Tourón, ya en buena medida había sido formulada por el TS.. Por ejemplo, en la sentencia núm. 1077/00, de 24 de octubre , se apuntan los límites que el tribunal de apelación tiene, en el desarrollo de la función de control que le es propia, a la hora de realizar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente. Más exactamente, se indica en dicha sentencia: "concretamente no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia". Según el autor citado, no puede suplantarse la percepción del juzgador "a quo" por la percepción del secretario judicial, que es en realidad lo que (y de forma sucinta y fragmentaria) se refleja en el acta, y lo que realmente puede conocer el tribunal "ad quem" sobre el resultado de la prueba oralmente practicada en el juicio oral.

Las dudas surgen a la hora de intentar precisar los exactos supuestos en los que la valoración de la prueba se encuentra condicionada por la inmediación y la contradicción (pruebas personales, esencialmente, según una primera aproximación general), y en qué otros supuestos cabe revisar el relato fáctico, en perjuicio del acusado, a partir de una nueva valoración de la prueba (pruebas documentales, básicamente, y posiblemente algunas otras, con matices).

Los problemas surgen, en primer lugar, por la propia dificultad de la cuestión, y el casuismo de la misma. Y, en segundo lugar, por una cierta falta de claridad en la argumentación de la propia sentencia del TC. núm. 167/02 (Conde-Pumpido Tourón dice que el TC construye su argumentación a partir de una serie de sentencias del TEDH relativas a la necesidad de celebración de vista pública en la segunda instancia, que referencia de forma "un tanto atropellada, reiterativa y asistemática"), y por la imprecisión de la doctrina sentada (ya en el voto particular realizado en dicha sentencia por el magistrado Sr. García-Calvo y Montiel se critica que, en relación con una cuestión de tanta trascendencia práctica en el funcionamiento de los tribunales, el TC. no precisara más el alcance de su doctrina, especialmente en lo relativo a determinar en qué casos y circunstancias es necesaria la audiencia del acusado en la segunda instancia, ya que no parece que la única interpretación posible de la jurisprudencia del TEDH sea que en todo caso ha de haber vista con audiencia del acusado cuando este sea condenado por primera vez en segunda instancia modificando los hechos probados de la primera- así, el propio TEDH ha establecido modulaciones y excepciones a su doctrina emanada de su sentencia de 26 de mayo de 1988, "caso Ekbatani V. Suecia ", en sus sentencias de 29 de octubre de 1991, "caso Anderson V. Suecia ", o de 8 de febrero de 2000 , "caso Cooke V. Austria "-).

Dentro de las pruebas denominadas personales, habría que subdistinguir aspectos para los que, ordinariamente y por regla general, es esencial la inmediación, como la valoración de la credibilidad o fiabilidad de un testimonio, respecto de otros aspectos relativos a dichas pruebas para los que, no obstante su evidente contenido o relevancia fáctica, la inmediación no resulta fundamental, o es del todo irrelevante (dentro de las que cabría incluir algunos aspectos concernientes a la estructura racional del discurso valorativo; o cuestiones de índole estrictamente jurídica que no se refieran tanto a la interpretación de la prueba a partir de la percepción sensorial de la misma, cuanto al valor que al medio probatorio en sí mismo considerado se le pueda o deba reconocer con arreglo a Derecho)".

También aludíamos "a algunos pronunciamientos del TEDH, en los que (no obstante comenzar reiterando que ante un órgano de apelación investido de plenitud de jurisdicción, el art. 6 del CEDH no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pública) se establece, también con gran generalidad, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede, por motivos de equidad del proceso, en los términos exigidos en el art. 6.1 del CEDH , decidir estas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debería ser oído por el tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( sentencia del TEDH de 27 de junio de 2000, "caso Constantinescu V. Rumanía"). Y en la sentencia del TEDH de 28 de julio de 2000, "caso Tierce y otros V. San Marino", de la anterior doctrina se deriva el derecho del acusado a ser oído en persona en tales casos por el tribunal de apelación, conectando el principio de publicidad de los debates con el designio de asegurar al acusado sus derechos de defensa; y con gran amplitud se afirma que la ausencia de hechos nuevos no sería en todo caso suficiente para justificar una derogación del principio de la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, indicando que lo que cuenta ante todo es la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. En la última sentencia citada, tras enunciar la doctrina reseñada, de la forma un tanto vaga y genérica indicada, en los tres casos enjuiciados se consideró que hubo infracción del art. 6.1 del CEDH por el hecho de que en todos ellos el tribunal de apelación se hubiera apartado de la valoración realizada por el órgano de primera instancia, con respecto a la concurrencia de determinados elementos subjetivos del delito (que no fueron apreciados en primera instancia), todo ello sin apreciación directa de los testimonios personales en los que se basó dicha valoración y sin haber oído a los acusados.

Las sentencias del TEDH a que acabamos de referirnos son también repetidamente referenciadas por el TC. (por ejemplo, en sus sentencias de 27 de febrero de 2003 , y de 9 de febrero de 2004 )".

El TC ha ido introduciendo múltiples matices y precisiones en su doctrina, partiendo de la idea de que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación.

Así , en relación con la prueba pericial, en la sentencia nº 120/09, de 18 de mayo , se decía: " En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informse periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen( STC 143/2005, de 6 de junio ,FJ6 ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre ,FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ2)".

En dicha sentencia también se abordaba toda la problemática indicada, específicamente referida a si las garantías de inmediación y contradicción han de entenderse colmadas (a los efectos de poder dictar en segunda instancia una sentencia condenatoria, revocatoria de una sentencia absolutoria de primera instancia) mediante el visionado y escucha por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. El T.C. considera que no cabe tal posibilidad de valorar de distinto modo a como lo hizo el juez de la primera instancia las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-, sin la celebración en la segunda instancia de una vista o audiencia pública contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de la primera instancia esto es, de las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración. Y la sentencia nº 2/2010, de 11 de enero , reitera la insuficiencia de la grabación audiovisual del juicio a los efectos que nos ocupan.

En el F.J.4º de la STC nº 120/09, de 18 de mayo , se sintetizaban los supuestos en los que se podría pensar en la posibilidad de sentencia condenatoria en apelación tras una previa sentencia absolutoria en primera instancia, sin reproche constitucional alguno ( básicamente: 1º-cuando la sentencia de apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de primera instancia, y, a partir de los hechos declarados probados de esta, el núcleo de la discrepancia se centre en una cuestión estrictamente jurídica; 2º- cuando se altera el sustrato fáctico en la sentencia de apelación, pero en base a la valoración de medios probatorios que no exigen presenciar su práctica -por no proyectarse sobre ellos la garantía de la inmediación- para su valoración - fundamentalmente, prueba documental, y prueba pericial, aunque esta última con la matización más arriba indicada-; 3º - Cuando, tratándose de prueba indiciaria, se rectifica la inferencia realizada por el juzgador de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta - con algunas matizaciones cuando la base de los indicios provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales-; 4º- cuando se trata de supervisar externamente la razonabilidad del discurso valorativo, en que no se valora tanto el resultado del proceso valorativo al que se ha llegado, sino la razonabilidad del razonamiento lógico seguido para llegar a él, si se considera que es manifiestamente irrazonable el discurso valorativo seguido).

También se decía en esa sentencia que el artículo 6 del CEDH no siempre conlleva el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, ni el derecho del acusado a ser oído personalmente por el Tribunal de apelación. Aunque, reiterando lo que ya se venía diciendo desde el año 2002 (según hemos visto), se indicaba lo siguiente: " Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho ž y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c.Suecia, S 32 ; 29 de octubre de 1991 , caso Helmers c ,Suecia, SS 36,37 y 39; 29 de octubre de 1991 , caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , S 28;29 de octubre de 1991 , caso Fejde c. Suecia , S 32).En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu c. Rumanía, SS 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 - caso Tierce y otros c. San Marino , SS 94,95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007 , caso Popovic c. Moldavia, S 71 ; 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González c. España ( S 31 ); y 10 de marzo de 2009 , caso Igual Coll c. España (S 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio ".

Finalmente, en la sentencia del TC. Nº 184/09, de 7 de septiembre , tras indicar que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto", establece con generalidad (y con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que hayan de ser valoradas por el órgano que conoce del recurso) el derecho del apelado a tener "la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso" (en el supuesto enjuiciado en la sentencia referida, el órgano de apelación había condenado por mantener una distinta opinión sobre la cuestión puramente jurídica planteada, ajena a la valoración de pruebas personales, y manteniendo los hechos declarados probados en la sentencia apelada), como parte integrante de su derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución".

Y en la sentencia nº 505/10, de 22 de diciembre , decíamos, en consideraciones perfectamente trasladables al caso que nos ocupa: " Pues bien, el fallo absolutorio de la primera instancia, se basó en la valoración de las pruebas personales practicadas bajo la inmediación de la juzgadora de la primera instancia; y, según hemos visto, ni se puede decir que la valoración de la prueba propuesta por la parte apelante fuera la única racionalmente posible (ya que, junto a los hechos probados propuestos por el recurrente, también deben reputarse probados otros extremos fácticos muy relevantes para la valoración de los hechos), ni que nos encontremos ante una cuestión exclusivamente jurídica. La parte apelante no está fundando su pretensión en una diversa valoración estrictamente jurídica sobre los hechos declarados probados en la primera instancia, sino que está proponiendo una nueva y completa valoración fáctica y jurídica del caso. Entendemos que ello no podía hacerse sin haber sido oída la acusada por el órgano encargado de resolver la apelación. Así se indica en las sentencias del TEDH de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll C. España ), y de 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández C. España). Como hemos visto, el T.C. español parece que en su sentencia núm. 184/09, de 7 de septiembre , va incluso más lejos que el TEDH a la hora de exigir en dicha sentencia con generalidad, y con independencia de las circunstancias del caso, que se dé al acusado ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condena ".

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la imposición a la acusación particular apelante de las costas procesales dimanantes del recurso de apelación por ella interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Castro Campillo, en nombre y representación de dª Esmeralda , y el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 25 de junio de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición a la acusación particular apelante de las costas procesales dimanantes del recurso interpuesto por ella.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.