Sentencia Penal Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 22/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00196/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

906200 OFICIO TEXTO LIBRE

N.I.G: 50297 43 2 2011 0075475

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2011-B

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000026 /2011

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Benito

Procurador/a: LETICIA MUÑOZ ROME

Letrado/a: AMPARO GRACIA BERNAL

SENTENCIA NÚM. 196/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a seis de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas 26/2011, Rollo de Sala 22/2011, procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Zaragoza por delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Benito , nacido en Villa Riva (Republica Dominicana), el 12-8-1976, hijo de José Antonio y de María Magdalena, domiciliado en AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , Zaragoza, de estado casado, de profesión camarero, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado como detenido los días 9, 10 y 11 de enero del 2011; representado por la procuradora Dña Leticia Muñoz Rome y defendido por la letrado Dña Amparo García Bernal, siendo parte acusadora al Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo Sr. D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado instruido por la Policía Judicial, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 9 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada el delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Benito , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 31-5- 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, artículo 368 del código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 € con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53-2 del código penal . Pago de costas, así como decomiso de la droga y dinero incautado.

QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Con ocasión del servicio de vigilancia montado por la policía en diversas calles de Zaragoza, el día 9-1-2011, sobre las 14,20 horas, los funcionarios de Policía Nacional números NUM003 , NUM004 y NUM005 , observaron en la calle San Antonio María Claret, hacia el número 30 de la misma, a dos individuos en actitud sospechosa, y como el acusado Benito , mayor de edad, sin antecedentes penales, recibía dinero del otro, al entregarle dos bolsitas de color verde.

Inmediatamente que los policías observaron dicha operación, se dirigieron hacia ellos, que se habían sido en direcciones contrarias, interceptando al acusado que todavía llevaba en su mano derecha del dinero recibido consistente en un billete de 50 €, otro de 20 € y otro de 10 €.

Asimismo, y sin perderlo de vista mientras se dirigían hacia él interceptaron al comprador Diego , que igualmente portaba en la mano dos bolsitas que analizalas por el Área de Sanidad resultaron ser: 0,96 g de cocaína y 0,93 g de cocaína, con una riqueza media en base de 9, 04, y con un peso neto total de ambas de 0,17 g de cocaína pura.

El valor de la droga ocupada en el mercado ilícito es de 143,11 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos esenciales para configurar el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, indica que son el elemento objetivo determinado por la posesión lo que equivale a tenencia bien consigo o en un lugar cualquiera a su disposición y otro subjetivo o tendencial, que es el propósito de transmitir la droga a un tercero o de alguna manera promover, favorecer o facilitar su consumo de forma onerosa o incluso gratuita, e insistiendo en esto último en numerosas sentencias, en cuanto que la donación de la droga es en definitiva un acto de favorecimiento y difusión ( sentencia del T. S. de 10-6-1991 ), porque el bien protegido por la norma penal, es la salud pública ( sentencia de 22-3-1992 ), la cual sufre tanto ante la transmisión onerosa, como ante la gratuita (sentencia de 11-6 -1992), o porque para el riesgo que supone la circulación de esta clase de sustancias, es indiferente que además se obtenga con ello una ganancia ( sentencia de 13-5-1992 ).

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud humana, previsto y penado en el artículo 368 del código penal, al darse todos y cada uno de los elementos que lo integran y a los que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, cuales son la transferencia mediante pago de dinero de sustancias, como las ocupadas en esta causa al consumidor de las mismas, porque para el riesgo que supone la circulación de esta clase de sustancias es indiferente que además se obtenga con ello un beneficio ( sentencia de 13-5-1992 ).

TERCERO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Benito , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Su autoría viene acreditada por el testimonio de los policías intervinientes en el caso, que ratifican su declaración en el acto del juicio. Los Policías Nacionales números NUM003 , NUM004 y NUM005 , ratifican como pudieron observar al acusado vender dos bolsitas de color verde a Diego , y este reconocimiento y declaración de dichos testigos, es suficiente según sentencia del Tribunal Supremo de 13-5-1992 , para que se es posible la condena basada en tales declaraciones.

Asimismo, dichos policías interceptan y detienen al acusado que todavía llevaba en la mano el dinero recibido -80 €-, y al comprador Diego , ocupándole dichas bolsitas, cuyo contenido es posteriormente analizado con el resultado que consta en las actuaciones.

Careciendo por otro de virtualidad alguna las alegaciones formuladas por la defensa del acusado cuando cuestiona haber recibido el dinero aduciendo que era de él y que lo llevaba en el bolsillo, ya que dada la rápida intervención de los policías se le ocupa llevándolo en la mano sin darle tiempo a ocultarlo.

A igual conclusión debe llegarse respecto del testigo que interviene, Diego , quien a pesar de jurar decir la verdad y hacerle las advertencias legales, se aparta sustancialmente de la verdad tal como esta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Así se constata de la grabación del juicio, como niega haber comprado nada y añade que no encontraron ninguna bolsa en las manos ni en ninguna parte de su cuerpo, cuando no sólo consta la declaración de los tres policías, sino el pesaje y análisis del contenido de ambas bolsitas, resultando ser cocaína.

En este sentido se debe significar que la reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una pacífica convivencia. Por ello, al faltar a la verdad en la declaración que se presenta como testigo en un procedimiento judicial, hace que la Sala proceda a remitir testimonio al Juzgado Decano, para determinar si la intervención de Diego es constitutiva de un delito de falso testimonio.

CUARTO .- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud este viene sancionado en el artículo 368 del código penal con la pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo. Pues bien, dado que en el acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, visto el contenido del apartado segundo de ese artículo, y la escasa cantidad de droga intervenida; 0,17 g de cocaína pura, que aun cuando es cierto se trata de una pequeña cantidad, si supera el límite mínimo de toxicidad que para la cocaína, viene determinado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en 50 mg (0,05 g) de cocaína pura; por lo que la Sala considera que debe imponerse la pena inferior en 1° habida cuenta por otro lado que no lo impiden los artículos 369 bis y 370 del código penal .

Procediendo en consecuencia imponer la pena de dos años de prisión, con la accesoria correspondiente y multa de 150 € con arresto subsidiario de un día en caso de impago.

Finalmente habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero, procederá dar lugar a la destrucción de la droga y el comiso del dinero ocupado en su momento, 80 €.

SEXTO .-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables del delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Benito , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 150 € de multa, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

* Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero.

* Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia que a este fin dictó y consulta del Sr. Juez Instructor.

* Remítase testimonio al Juzgado Decano de Zaragoza, para determinar si la intervención de Diego es constitutiva de un delito de falso testimonio.

* Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos al acusado, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.