Sentencia Penal Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 89/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado nº 89/2011

Diligencias Previas nº 421/11

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Manresa

S E N T E N C I A No.

Imas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNARDO

Barcelona, a Veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, en el día 23-2-2012, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra

1. Samuel nacido el día 7-12-1974, nacido en Nkwerre (Nigeria), con NIE NUM000 respecto del que no consta certificación sobre su situación administrativa en España, hijo de Jhon y Victoria, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 3 de junio de 2011; representado por la Procuradora Judith Moscatel Vivet y defendido por la letrado Pilar Polo Dieste

2. Jose Augusto nacido el día 21-2-1972 en Nigeria, hijo de Odo y Nwada, con NIE NUM001 , respecto del que no consta certificación sobre su situación administrativa en España, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 3 de junio de 2011; representado por el Procurador Pedro Larios Roura y defendido por el/la letrado Verónica Sánchez Alburquerque.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrada ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos de forma definitiva como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , respondiendo los dos acusados en concepto de AUTOR. En el acusado Jose Augusto concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal . En el acusado Samuel no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Jose Augusto la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si fuera procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , de 4 meses de privación de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuviera reconocido tal derecho.

Procede imponer al acusado Samuel la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personar subsidiaria en caso de impago, si fuera procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 3 del CP , de 4 meses de privación de libertad, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuviera reconocido tal derecho

Se interesa que las penas de prisión sean cumplidas en su totalidad en centro penitenciario en España, sin que proceda la sustitución de las penas o de una parte de las mismas por la expulsión del territorio nacional. Asimismo, se interesa el decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del artículo 374 y concordantes del Código Penal , interesando que se dé a la droga y demás objetos intervenidos el destino legal Asimismo, los acusados deberán ser condenados al pago de las costas procesales por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- Las Defensas en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de los acusados. La defensa de Jose Augusto , de forma subsidiaria solicita se califiquen los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en grado de complicidad, con la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión de los hechos y, solicitando la pena de tres años de prisión.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 11:45 horas del día 10 de mayo de 2011, en el vuelo NUM002 de la compañía Easy Jet Switzwerland, procedente de Dresden (Alemania) se recibió en el aeropuerto de El Prat de Barcelona, previamente interceptado por las autoridades aduaneras de Dresden en el aeropuerto de Leipzig y comunicado el hecho a las autoridades españolas, un paquete facturado en Sao Paulo (Brasil) con el número de expedición AWB n° NUM003 por la compañía de Transporte Aéreo Nacional e Internacional DHL, en el que se había detectado la presencia de cocaína. Dicho paquete, figuraba remitido por Braulio , con domicilio en la Rua DIRECCION000 , NUM004 Jardín Analla Franco de la ciudad de Sao Paulo de Brasil y, como consignatario del mismo, Elias -persona inexistente-, indicándose la dirección de éste en la CALLE000 número NUM005 , porta NUM006 de la localidad de Sant Vicenç de Castellet y el numero NUM007 , como teléfono de contacto. Funcionarios de Vigilancia Aduanera, obtuvieron en fecha 7 de mayo de 2011, la correspondiente autorización para la circulación y entrega controlada del paquete.

Los reales destinatarios del paquete referido eran los acusados Samuel , mayor de edad, sin antecedentes penales y Jose Augusto , con antecedentes penales: ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 25-11-2010 por la sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona -ejecutoría 9/2011- por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 3años y un mes de prisión, entre otras, y por sentencia firme de fecha 23-12-2010 por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona -ejecutoría 134/2011- por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión. Ambos acusados, en connivencia y con intención de obtener y compartir el consiguiente provecho económico, a cambio de dinero y otros efectos valiosos, iban a suministrar en España la cocaína contenida en el paquete a consumidores y proveedores de dicha sustancia.

Tras varias llamadas del acusado Jose Augusto desde sus dos teléfonos móviles NUM008 y NUM009 a los dos teléfonos del Servicio de Atención al Cliente de DHL, pidiendo que la entrega se hiciera en el domicilio del destinatario, con dos intentos frustrados en los que no se presentó nadie, finalmente se efectuó la entrega sobre las 12:00 horas del día 2 de junio de 2011 presentándose a recoger el paquete en las inmediaciones del núm. NUM005 de la CALLE000 de la localidad de Sant Vicenç de Castellet, ambos acusados. Allí, mientras Jose Augusto realizaba labores de vigilancia, en contacto telefónico con el otro acusado Samuel , éste último se dirigió a un agente oportunamente caracterizado con atuendos propios de los trabajadores de la empresa transportista DHL, quién solicitó y se hizo cargo del paquete diciendo que era un amigo de Elias , y, tras hacer una llamada desde su teléfono móvil NUM010 al otro acusado, firmó la hoja de recepción del mismo, tras poner su nombre, cuando le fue entregado, a sabiendas de su contenido ilegal. Ambos acusados, cuando los agentes actuantes se identificaron como tales, emprendieron la huída a pie, siendo perseguidos por los funcionarios y detenidos en las inmediaciones del lugar.

Una vez detenidos los acusados, Jose Augusto y Samuel , se procedió al traslado del mencionado paquete a las dependencias del Juzgado de Instrucción número 8 de Manresa donde se llevó a cabo su apertura, hallándose en su interior, una camisa y dos botellas de ron de la marca "YPIOCA", las cuales contenían un total de 1,9 litros de alcohol con cocaína mezclada, que resultó contener las siguientes cantidades:

- Ochocientos noventa y dos gramos y ochocientos miligramos (892,800 gramos) netos de cocaína y levamisol, resultando la cantidad total de cocaína base de CIENTO CINCUENTA GRAMOS (150 gramos) de una riqueza del dieciséis coma ocho por ciento (16,8%).

- Ochocientos cincuenta y seis gramos y novecientos miligramos (856,900 gramos) netos de cocaína y levamisol, resultando la cantidad total de cocaína base de CIENTO CUARENTA Y TRES GRAMOS (143 gramos) de una riqueza del dieciséis coma siete por ciento (16,7 %).

El gramo de cocaína alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de sesenta (60) euros, según la tabla de valoración para el segundo semestre de 2010 emitido por el OCNE del Cuerpo Nacional de Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La Sala no tiene duda de que la tenencia de la droga por parte de los acusados estaba preordenada al tráfico por ser la única conclusión lógica y racional, a la vista de la cantidad de cocaína que portaba el paquete, el hecho de que viniera totalmente camuflada y que ninguno de los dos son consumidores.

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados cconforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testifícales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

Los acusados han negado tanto en el plenario saber que había droga en el interior del paquete, con importantes contradicciones entre lo declarado en el plenario y en el Juzgado de Instrucción.

El acusado Samuel admitió ser usuario del teléfono NUM010 que le fue ocupado en su detención y ser la persona que se acercó al trabajador de DHL y, tras intercambiar unas palabras con él y realizar unas llamadas a su amigo Jose Augusto para que viniera a recogerlo al ser de él, firmó la hoja de recepción (f. 87). Sin embargo, negó con rotundidad saber que pudiera contener droga. Su acción la atribuyó a la amistad que le une al otro acusado, con el cual el día de autos quedaron para ir juntos a Manresa para buscar trabajo y que fue por el camino cuando pararon en un bar de Sant Vicenç de Castellet y, al ver el otro la furgoneta le pidió que recogiera una carta para él sin que nunca sospechara que era droga. Que al empleado le pidió una carta para Jose Augusto y que llamo dos veces a su amigo para que viniera a recogerla y ante la insistencia del trabajador de que tenía prisa, firmó él el documento. Admitió que en los últimos días había hablado con el otro acusado varias veces por teléfono y que la llamada de la madrugada anterior fue para quedar a buscar trabajo. Cuando fue preguntado de porque salió corriendo manifestó haberse asustado, sin que viera al otro acusado correr también. No dio una explicación verosímil del porque de la contradicción en lo afirmado ante el Juez de Instrucción declarando que al conductor de la furgoneta él le pidió "un paquete a nombre de Elias "(f. 129). Tampoco supo explicar y de hecho negó haber dicho "que en el momento que los agentes se identificaron como agentes de policía fue cuando su amigo se giró y que fue en este momento cuando sospechó que el paquete podía contener algún tipo de sustancia".

El otro acusado Jose Augusto manifestó estar lejos de la furgoneta, haberla visto cuando pasó y que no salió corriendo al limitarse a mirar sitios para dejar su curriculum. Negó que el paquete fuera para él sino para su amigo Elias , el cual le pidió que fuera a buscar un paquete porque el no podía ir, pensando que sería una simple carta. No dio ninguna explicación verosímil del porque ante el Juez de Instrucción (f. 142) dijo que fue el otro acusado Samuel el que le pidió que fuera a buscar el paquete mientras él iba a presentar los curriculums y que desconocía quien era Elias . Admitió que portaba dos móviles en el momento de su detención aunque el usuario del teléfono desde el que se hicieron las llamadas a DHL dijo ser de Elias . Frente a la contradicción de lo declarado en el Juzgado Instructor (f. 148) conforme dijo que dicho teléfono era del otro acusado se limitó a manifestar que estaba muy nervioso. Negó haber realizado nueve llamadas en los tres últimos días al otro acusado. A preguntas de la Letrada del otro acusado negó haber realizado las llamadas a DHL el 12, 19, 22 y 23 de mayo y 2 de junio y afirmó que no supo nada de este paquete hasta tres días antes.

Pues bien la versión de los acusados no es creíble no solo por las contradicciones relevantes entre ellos mismos, sino además porque las distintas versiones dadas, han sido rotundamente contradichas por el resto de las pruebas practicadas en el plenario, y, en especial por las declaraciones testifícales plurales de funcionarios públicos de Vigilancia Aduanera que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo. Teniendo en cuenta la claridad y contundencia de sus declaraciones y la profesionalidad de su actuación. nos merecen total credibilidad dado que no concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar a los acusados

La testifical practicada, y en especial la de la Agente Instructora del Atestado nº NUM011 que se ratificó en el mismo (f. 16 al 92), acredita que la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera tuvo conocimiento de que las autoridades aduaneras alemanas del aeropuerto de Leipzing habían detectado la existencia de un envío aéreo -cuyos datos de destino, remitente y número de identificación constan en los hechos probados- de la empresa DHL procedente de Sao Paulo (Brasil) en cuyo interior había dos botellas de licor en las que se encontraba alcohol con cocaína mezclada, razón por la cual solicitaron al Juzgado de Guardia de Manresa -J.I. nº 4- la autorización para su circulación y entrega vigilada, el cual en las nº 4817/2011 dictó Auto de 7-5-2011 autorizándolo.

La misma testigo declaró que comprobaron en el lugar del destino del paquete que no existía ningún buzón con el nombre del destinatario Elias , comprobando también la inexistencia de ninguna persona con esta identidad. Asimismo llamaron al teléfono de contacto referido en el paquete contestándoles una persona "con acento extranjero" el cual pidió que se le entregase en el domicilio, haciéndose en dos ocasiones el intento sin que se presentara nadie, quedando depositado en el apartado de "seguimientos de envío" de la página web de DHL. Tras varias llamadas de quien se identificaba como Elias , desde los teléfonos móviles que resultaron ser del acusado Jose Augusto , tal y como pidió éste se hizo la entrega el día 2-6- 2011 en el domicilio de destino. Para ello dispusieron caracterizarse como empleados de DHL con un vehículo rotulado con la misma marca.

Tanto los funcionarios que tenían encomendada la vigilancia de la calle donde se iba a hacer la entrega mediante un vehículo camuflado - funcionario NUM012 - , como los que iban en el interior de la furgoneta DHL caracterizados de trabajador de dicha entidad -funcionarios nº NUM013 y nº NUM014 -, coincidieron en afirmar que al llegar a la calle del destinatario observaron que había dos personas -de tez negra- juntas al final de la misma separándose en cuanto vieron la furgoneta de DHL y, mientras el que resultó ser el acusado Jose Augusto se quedaba haciendo tareas de vigilancia, el otro acusado Samuel se acercó al furgón y se interesó por el paquete, el cual tras hacer una llamada telefónica al otro acusado, rellenó y firmó la hoja de recepción del paquete para recibirlo. Tras su identificación como policías ambos huyeron corriendo siendo alcanzados y detenidos, ocupándoseles el teléfono móvil nº NUM010 a Samuel y dos a Jose Augusto : los números NUM008 y NUM009 . En el plenario, la Agente nº NUM011 señaló al acusado Jose Augusto como el que, tras separarse del otro co-acusado, permaneció al final de la calle haciendo funciones de vigilancia.

Es relevante la declaración del funcionario nº NUM013 , el cual iba en el interior de la furgoneta DHL. De sus manifestaciones se acredita que, antes de picar a la puerta de la vivienda de destino, el acusado Samuel le dijo que era amigo de Elias y que le enviaba dicha persona para recoger el paquete. Al informarle que para ello tenía que rellenar la hoja de recepción con su nombre y firma, hizo una llamada de teléfono tras lo cual dijo que se hacía cargo, poniendo de su puño y letra la anotación que aparece en el f. 87 -nombre y firma- al lado izquierdo alto del documento -extremo por otra parte reconocido por el propio acusado respecto a la firma-. Dicha declaración testifical desmiente que fuera para recoger el paquete y estampar su firma.

La funcionaria-Instructora nº NUM011 ratificó en el informe obrante en los f. 209 a 230 que acredita, que con autorización judicial, se investigó el trasiego de las llamadas realizadas a través de los tres móviles ocupados a los acusados en el momento de su detención. Dicho informe acredita que Jose Augusto , a través de su teléfono móvil NUM008 , del 31-5 al 2-6 llamó seis veces al servicio de clientes de DHL y el mismo día de la entrega -tres minutos antes de la detención- y desde el teléfono NUM009 el día 2 de Junio realizó 5 llamadas al acusado Samuel -una de ellas a la madrugada y el resto durante el día antes de su detención- y con anterioridad- los días 31-5 y 1-6- realizó 5 llamadas y un mensaje de texto al acusado Samuel . Asimismo desde el teléfono del acusado Samuel , el NUM010 , éste hizo dos días antes de la entrega, el 31-5, una llamada al otro acusado Jose Augusto y otra el mismo día de la entrega 2-6, unos segundos antes de firmar la hoja de recepción. Todo ello revela la conexión y coordinación entre los dos acusados antes y en el momento de recoger el paquete.

La apertura del paquete se acordó por Auto de fecha 2-6-2011 y la diligencia de apertura en la misma fecha y en presencia judicial, del Secretario Judicial, y de los acusados (f. 98 al 102). El reportaje fotográfico de dicha apertura y el hallazgo de lo encontrado en los f. 106 a 109.

El conjunto de todas las pruebas referidas acredita que los dos acusados son co-autores del delito objeto de acusación en estas diligencias, acordando un reparto de papeles entre ambos a fin de hacerse con la droga para su posterior distribución. De esta forma Jose Augusto fue el que coordinó como debía hacerse la recepción de la droga, siendo el que llamó en varias ocasiones a la entidad DHL haciéndose pasar por el remitente Elias -persona inexistente-, ocupándose de informar a Samuel para que fuera éste quien se ocupara de recibir el paquete mientras él vigilaba la operación a poca distancia. Ninguna viabilidad tiene la alegación de la defensa de este último de que fue un engañado por el otro acusado y de que desconocía lo que había en el interior del paquete. Las llamadas previas entre ambos, la llamada del día antes de la entrega, la propia llamada realizada instantes antes de hacerse cargo y el hecho de hacerse cargo del mismo haciéndose pasar por el fantasmagórico Elias acreditan que no fue víctima de nadie, sino co-autor plenamente consciente y responsable de su acción.

Por último es relevante la prueba pericial practicada, consistente en el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f. 231 a 234), que acreditan que la sustancia estupefaciente intervenida es cocaína con el peso y grado de pureza que consta en el relato de hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por las defensas de los acusados.

De todo lo dicho debe rechazarse la petición subsidiaria de la defensa de Jose Augusto , de que se le condene en grado de complicidad y no como autor. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis" ( STS 473/2010, de 7 de mayo ). Ninguno de estos requisitos concurren en su conducta que es la de co-autor por las razones que se ha explicitado con anterioridad.

TERCERO.- No concurre en Samuel ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, careciendo de antecedentes penales (f. 123).

Concurre en el acusado Jose Augusto la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, de reincidencia del art. 22.8 CP , al estar acreditado documentalmente mediante la hoja histórico penal (f. 118 al 122) dos condenas por el mismo delito que el aquí juzgado, y que constan especificadas en el relato fáctico, cronológicamente computables a estos efectos en relación a la fecha de la comisión de estos hechos.

Debe rechazarse la petición de la defensa de Jose Augusto de que se aplique la atenuante análoga de confesión de los hechos del art. 21.4 o 21.7 CP , al no concurrir ninguna elemento para la misma. En toda la fase del procedimiento no los reconoció. Ni tampoco lo hizo en el plenario, negando conocer que había droga dentro del paquete además de introducir nuevas contradicciones a lo declarado en el Juzgado de Instrucción. Su declaración en el plenario, ni en la fase de instrucción nada tienen que ver con lo que final y realmente se ha acreditado.

CUARTO.- Penas

Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo en el acusado Samuel ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el tipo penal, el cual sanciona con un mínimo de 3 y hasta 6 años de prisión, imponiendo la de tres años y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada, el porcentaje de pureza bajo en cocaína, las circunstancias de los hechos, la innecesariedad de tener que acudir a cometer este ilícito penal al no ser drogadicto, haber tenido diversos contratos laborales y, la ayuda de su esposa en los dos últimos años al no trabajar, según su propia declaración.

Asimismo y, respecto al acusado Jose Augusto , concurriendo la circunstancia de reincidencia, procede de conformidad con el art. 66.1 3º CP imponer la pena en la mitad superior, es decir dentro del marco de 4 años y seis meses a seis años de prisión. Atendida la cantidad de droga ocupada, el grado de pureza bajo en cocaína, y sus circunstancias personales al ser la tercera vez que es condenado por el mismo delito a pesar de tener

ayuda de su esposa según sus propias declaraciones, procede imponer la de cuatro años y nueve meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa, procede imponer para cada uno de los acusados la solicitada por el Ministerio Fiscal - art. 368. 1 CP -, a la vista del valor de la droga que consta en hechos probados. Y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontece en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en treinta días de privación de libertad.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente con ulterior destrucción de la misma tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Samuel y Jose Augusto como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Samuel que le imponemos la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN Y, concurriendo en Jose Augusto , la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. A ambos acusados les imponemos la MULTA DE DIECIOCHO MIL EUROS, (18.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago; así como al abono de las costas procesales causadas por mitad.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, a los cuales se dará el destino legal, es decir su destrucción.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.