Sentencia Penal Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 95/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 95-2011

Diligencias Previas nº 359-2009

Juzgado de Instrucción nº 3 de Mollet (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª.Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

En Barcelona, a 15 de Marzo de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 95 de 2011 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Mollet (Barcelona) diligencias previas número 359 de 2009, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Marcelino , con NI (España) NUM000 , nacido el 1 de Abril de 1989, natural de Marruecos, hijo de Mohamed i de Menana, con domicilio en CALLE000 , NUM003 , NUM001 - NUM002 de Mollet del Valles, o C/ AVENIDA000 NUM004 , NUM001 NUM005 de Mollet, representado por la Procuradora Dª. Laura Carrión Rubio y defendido por el Letrado D. J. Antonio Hernández Vives, sin antecedentes penales y de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Carlos Urbano Garzón; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , es autor D. Marcelino , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y costas procesales.

SEGUNDO .- Por la defensa de la acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y subsidiariamente modificó la 2ª conclusión en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 368.2 del CP en la redacción dada por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y solicitó la pena de 9 meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en fecha 24 de abril de 2009 sobre las 00,20 horas por agentes de los Mossos d'esquadra portando siete bolsitas que contenían cocaína, sustancia ésta que poseía con la intención de traficar con la misma y que arrojó al suelo a la vista de los referidos agentes policiales cuando se hallaba en la calle de la Riera de Mollet del Vallés.

Las siete bolsitas tenían el siguiente contenido:

1ª).-El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 2,016 gramos.Riqueza en cocaína base: 25,3%. La cantidad de cocaína base es de 0,510 gramos.

2ª.- El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 0,442 gramos. Riqueza en cocaína base: 28,3%. La cantidad total de cocaína base es de 0,125 gramos.

3ª.- El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 0,446 gramos. La cantidad total de cocaína base es de 0,134 gramos.

4ª.- El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 0,336 gramos. Riqueza en cocaína base de 15,4%. La cantidad total de cocaína base es de 0,052 gramos.

5ª.- El peso neto de las sustancia contenida en este envoltorio es de 0,373 gramos. Riqueza en cocaína base del 9%. La cantidad total de cocaína base es de 0,034 gramos.

6ª.- El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 0,438 gramos. Riqueza en cocaína base: 11,3%. La cantidad total de cocaína base es de 0,049 gramos.

7ª.- El peso neto de la sustancia contenida en este envoltorio es de 0,509 gramos. Riqueza en cocaína base: 30%. La cantidad total de cocaína base es de 0,153 gramos.

El total peso neto es de 4,560 gramos, con una cantidad total de cocaína base de 0,036 gramos.

La sustancia aprehendida al acusado habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 300 euros aproximadamente según la valoración semestral publicada por la Oficina central Nacional de Estupefacientes de la Policía Nacional.

Los hechos ocurrieron el 24 de abril de 2009, incoándose diligencias previas por auto de 18 de mayo de 2009, declarándose abierto el juicio oral en fecha 7 de julio de 2011, habiendo transcurrido más de dos años, y hasta la fecha del juicio oral el 14 de marzo de 2012, casi diez meses más. En total 2 años y casi diez meses, dilaciones indebidas no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código penal CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio de 2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2011, de aplicación retroactiva al ser más favorable al reo en base a lo establecido en el artículo 2.2 del CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, bastando la posesión de sustancia estupefaciente, cocaína, destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.

Además se co0nstata que se trata de un hecho de escasa entidad- 4,560 gramos de cocaína- careciendo el acusado de antecedentes penales, por lo que puede calificarse de un hecho puntual.

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas "de cargo", de carácter incriminador, la testifical de los mossos d'esquadra nº NUM006 y NUM007 , quienes en el acto del juicio oral afirmaron que estaban patrullando con el coche, ambos de paisano en funciones de seguridad ciudadana, por una zona de Mollet en que se consume y trafica con estupefacientes, vieron al acusado que iba delante de pie fumando y querían saber si lo que fumaba era droga o no. Comprobaron que fumaba tabaco pero al notar que se puso nervioso le dijeron que se parara más adelante y vieron como cogía un paquete de tabaco del bolsillo de su chaqueta y lo tiró al suelo, que contenía las bolsitas de cocaína.

La versión del acusado en que niega que tirara nada al suelo no se compadece con las declaraciones de ambos mossos d'esquadra, siendo éstos más verosímiles, pues concurren los requisitos jurisprudenciales de " ausencia de incredibilidad subjetiva"- los mossos no conocían con anterioridad al acusado, por lo que debe descartarse la posibilidad de actuar por móviles abyectos o fútiles o de represalia; también concurre la "persistencia en la incriminación" los los mossos en lo esencial siempre han dicho lo mismo desde el inicio de las actuaciones; y " corroboración periférica", pues el Instituto Nacional de Estadística ha efectuado el análisis de la sustancia intervenida que ha resultado ser cocaína- vide f.67 a 71-, informe ratificado en el acto del juicio oral por el Sr. Enrique , quien aclaró que la sustancia les llegó de los mossos d'esquadra.

Debe de decirse que se ha garantizado la cadena de custodia de la sustancia cocaína intervenida- f. 30 y 31 en que consta la firma del mosso NUM008 -, ratificando el mosso nº NUM008 que llevó la sustancia de la comisaría al laboratorio de los mossos, siendo analizada por el Instituto Nacional de Toxicología por orden judicial - vide providencia de fecha 22 de septiembre de 2010, al f. 62-, a petición del Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Es autor el acusado Marcelino , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal , al haber realizado el hecho por sí solo.

CUARTO .- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , puesto que han transcurrido desde la fecha del atestado hasta la apertura del juicio oral dos años y casi dos meses, sin que la instrucción de la causa sea nada compleja, y sin que dichas dilaciones puedan imputarse al acusado.

QUINTO .- Atendido el artículo 66 del CP del Código penal es procedente, imponer al acusado las penas de DIEZ MESES de prisión y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP , o sea de tres días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia.

SEXTO .- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374.1º del CP procede el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida de no haberse hecho con anterioridad.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales de instancia. Decomísese la sustancia intervenida y destrúyase en el caso de que todavía no lo hubiera sido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.