Sentencia Penal Nº 196/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 7/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 7/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 46/11

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 46 MADRID

SENTENCIA NUM: 196

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 18 de abril de 2012.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid seguida de oficio por delito de lesiones contra Luis Antonio , con DNI NUM000 , mayor de edad, hijo de José Antonio y de Benedictina, natural de Madrid, domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , no consta estado civil, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; contra Avelino , con DNI NUM004 mayor de edad, hijo de Juan Benito y de María Angeles, natural de Madrid, domiciliado en la CALLE001 nº NUM005 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), no consta estado civil, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; y contra Eduardo , con DNI NUM006 , mayor de edad, hijo de Juan Benito y de María Angeles, natural de Madrid, domiciliado en la CALLE002 nº NUM003 , NUM007 NUM002 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), no consta estado civil, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. Dª Olga Muñoz Mota; el acusado Luis Antonio , que ejercita a su vez la acusación particular, representado por el Procurador D. Luis Mellado Aguado y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Lozano Barriga; los otros dos acusados Avelino y Eduardo , que ejercitan a su vez la acusación particular, representados por la Procuradora Dª María Lourdes Cano Ochoa y defendidos respectivamente por los Letrado D. Andrea Chalaris y D. José Luis Abascal Escudero; como parte responsable civil directa la entidadFIATC Mutua de Seguros , representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre y defendida por el Letrado D. David Alonso Reina; y como parte responsable civil subsidiaria la entidad Weekend Zone SL , representada por el Procurador D. Luis Mellado Aguado y defendida por el Letrado Juan Antonio Lozano, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: a) un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal,b) un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal y c) una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal. Son responsables del delito a) en concepto de autor a los acusados Avelino y Eduardo ; del delito b) y de la falta c) en concepto de autor el acusado Luis Antonio ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando por el delitoa) la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por el delito b) la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y por la falta c) un mes de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 de Código Penal y costas. Los acusados Avelino y Eduardo indemnizarán conjunta y solidariamente a Luis Antonio en 4.350 euros por las lesiones y 16.749,64 euros por las secuelas; Luis Antonio indemnizará a Avelino en 800 euros por las lesiones y en 2.292,17 euros por las secuelas y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia como gastos de reparación dentaria , y a Eduardo en la cantidad de 400 euros por las lesiones, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Weekend Zone SL y la responsabilidad civil de la compañía seguradora FIAT.C..

SEGUNDO .- La acusación particular de Luis Antonio en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal ; reputando como responsables a los acusados Avelino y Eduardo ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando la imposición de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; debiendo indemnizar a Luis Antonio en 32.864,30 euros.

TERCERO .- La acusación particular de Avelino en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal ; reputando como responsable al acusado Luis Antonio ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión; Luis Antonio indemnizará a Avelino en 2.828,78 euros por las lesiones y secuelas.

CUARTO .- La acusación particular de Eduardo en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal; reputando como responsable al acusado Luis Antonio ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando la imposición de la pena de doce días de localización permanente; Luis Antonio indemnizará a Eduardo en la cantidad de 233 ,77 euros por las lesiones.

QUINTO .- La defensa de Luis Antonio solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO .- La defensa de Avelino solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal, solicitando para Avelino la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de dos euros.

SEPTIMO .- La defensa de Eduardo solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente , calificó los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal, concurriendo en Eduardo la eximente del art. 20.1º del Código Penal y la atenuante del art. 21.5 y 6 de influencia por el alcohol.

OCTAVO .- La defensa de la entidad FIATC Mutua de Seguros solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO .- La defensa de la entidad Weekend Zone SL solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Conducta imputada a Luis Antonio .

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la propuesta por Avelino califican su conducta como constitutiva de un delito de lesiones causadas con medio peligroso en relación al mencionado Avelino . La acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la de Eduardo respecto de este último la califican como constitutiva de una falta de lesiones.

1.1 Los hechos declarados probados y relativos a la agresión realizada sobre la persona de Avelino son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal . Ciertamente concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991, 3 de febrero de 1995, 2 de abril de 1996, 26 de octubre, 14 de noviembre de 1998 , 2 de octubre de 2000 ).

b) el resultado lesivo mencionado , consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, de manera que por razón del menoscabo producido ha de resultar necesaria para la curación la intervención reiterada de un profesional sanitario, o al menos, en dos ocasiones, en cuanto la expresión tratamiento se refiere a una acción prolongada que va más allá del primer acto médico y supone una reiteración de cuidados que responden a la planificación de un esquema médico que prescribe un titulado en medicina con finalidad curativa.

Por su parte, la noción legal de intervención quirúrgica comprende cualquier operación que necesite de cirugía reparadora para restablecer o corregir , por medio de operaciones naturales e instrumentales, cualquier alteración funcional u orgánica causada por una lesión. En el ámbito de dicho concepto, la jurisprudencia ha incluído uniformemente el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, aunque se trate de cirugía menor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero, 14 de marzo, 6 y 11 de abril, 27 de junio, 21 de julio , 19 y 29 de septiembre, 6 y 31 de octubre, 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 de febrero , 16 de marzo , 23 y 28 de junio, 26 y 27 de septiembre, 19 de octubre , 12 de noviembre, 14 y 31 de diciembre de 2001, 2 de enero, 20 de febrero, 22 de abril, 14 de mayo, 12 de julio y 10 de septiembre de 2002 , 28 de enero y 7 de julio de 2003, 28 de abril y 30 de junio de 2004, 26 de enero , 28 de abril y 11 de diciembre de 2006, 21 de septiembre de 2007, 3 de junio de 2008, 22 de abril y 26 de noviembre de 2010 ).

Por lo demás, no impide la calificación del hecho como delictivo la circunstancia de que el tratamiento quirúrgico del lesionado tenga lugar en la primera asistencia que a éste se le preste, ya que es posible que en una sola asistencia médica se imponga un tratamiento médico o incluso quirúrgico ( Sentencias de 26 de mayo de 1998 y 10 de septiembre de 2001 )), pues es la necesidad objetiva y objetivada de dicho tratamiento médico quirúrgico el que se impone como criterio definidor. La colocación de puntos de sutura está acreditada a través del informe médico forense, aunque en los partes de asistencia médica recibida no se mencione dicho extremo. En todo caso, es irrelevante el debate planteado por la defensa sobre su realidad , porque la necesidad del tratamiento como elemento del delito es objetiva aunque no se hubiera llevado a cabo ( Sentencias de 6 de abril de 2000 y 4 de diciembre de 2006 ), pero sobre todo, porque las fracturas de las piezas dentarias requirieronn tratamiento odontológico para su reparación. Las fracturas son lesiones que requieren tratamiento ( Sentencias de 21 de octubre de 1997, 8 de junio de 1999 y 25 de marzo de 2003, relativa esta última a piezas dentarias).

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido , de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste.

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000 , 22 de enero, 7 de febrero, 7 y 24 de abril, 13 de junio , 5 y 20 de septiembre, 12 de noviembre de 2001, 15 de marzo , 14 de mayo, 7 y 19 de junio, 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 15 y 23 de enero, 10 de marzo , 16 de abril y 28 de octubre de 2003, 25 de marzo y 15 de abril de 2004, 13 de septiembre, 11 y 22 de noviembre de 2006, 29 de marzo y 13 de septiembre de 2007, 24 de febrero y 9 de abril de 2010 ).

La regulación actual de la materia atiende a la peligrosidad de los medios empleados y no sólo a la gravedad de los resultados producidos, con la finalidad de que las penas a imponer guarden proporción con el desvalor de la acción y del resultado ( Sentencia de 26 de junio de 1992 ).

En el supuesto de autos se imputa el subtipo agravado previsto en el art 148. 1º del texto punitivo, determinante de una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, que actúa utilizando en la agresión armas , instrumentos , objetos, medios métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud de la víctima, sin que, por consiguiente, sea necesaria la causación de tales consecuencias. Se trata de un supuesto de peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, y de apreciación de un mayor desvalor en la acción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 8 de febrero, 27 de marzo y 3 de abril de 1995 , 5 y 8 de febrero, 11 y 28 de octubre de 1996 y 21 de octubre de 1997, 17 de junio y 30 de octubre de 1998, 2 de julio y 14 de octubre de 1999, 24 de abril, 29 de mayo y 21 de julio de 2000 ). Sin embargo , la Sala no considera suficientemente acreditada la utilización de la porra extensible que afirman las acusaciones.

1.2 Los hechos declarados probados y relativos a la agresión realizada sobre la persona de Eduardo son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal, al no haber requerido más que una sola asistencia facultativa para su sanidad.

2. Conducta imputada a Eduardo .

Los hechos declarados probados y relativos a la agresión realizada sobre la persona de Luis Antonio son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal . No existe duda alguna sobre la concurrencia de la totalidad de los elementos típicos antes mencionados, y también en este supuesto la Sala considera que no está suficientemente acreditada la utilización de una piedra o un ladrillo u otro objeto contundente que afirman las acusaciones.

Luis Antonio presenta dos cicatrices faciales que producen ciertamente un ligero perjuicio estético, pero que no alcanzan a ostentar la entidad suficiente como para dar lugar a la aplicación del subtipo agravado de deformidad no grave del art. 150 del Código Penal que imputa la acusación pública. A esta consideración llega la Sala después de observar directamente las expresadas cicatrices, y atendiendo además a la circunstancia de que la propia acusación particular que actúa en representación de dicho perjudicado no ha considerado relevantes penalmente la realidad de las mencionadas cicatrices.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 descarta la aplicabilidad del tipo en los casos de ligero perjuicio estético.

3. Conducta imputada a Avelino .

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la propuesta por Ignacio califican su conducta como constitutiva de una coautoría respecto de la imputada a su hermano Eduardo, por tanto constitutiva del delito de lesiones causadas con medio peligroso a Ignacio, y el Ministerio Fiscal además causantes de deformidad no grave. Sin embargo, y como se expondrá en el siguiente fundamento jurídico , no apreciamos prueba concluyente de la participación de Avelino en la agresión sufrida por Ignacio .

4. La Sala excluye expresamente la tipificación alternativa de los hechos propuesta por la defensa de Eduardo como constitutivos de un supuesto de riña tumultuaria del art. 154 del Código Penal . Se trata de una figura de peligro que castiga la mera participación en una riña caracterizada por una situación de acometimiento mutuo entre todos los participantes, de manera que se excluyen los casos de acometimiento de uno contra varios o varios contra uno, y no son supuestos de riña tumultuaria los de agresión directa, como el que nos ocupa ( Sentencias de 8 de octubre de 1993, 31 de enero de 2001, 22 de abril de 2005 y 29 de octubre de 2007 ).

SEGUNDO .- De dichos delitos se considera responsables en concepto de autores a los acusados Eduardo de un delito de lesiones, y Luis Antonio de un delito y una falta de lesiones, y ello por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados se deriva , sin ninguna duda, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente la relativa a los partes de asistencia y la documentación médica recibida por los lesionados (folios 2, 9 , 12, 19 y 53 respecto de Avelino ; folio 58 respecto de Eduardo, y folios 47 y 151 respecto de Luis Antonio ) y a la videograbación de la cámara de seguridad situada en la puerta del establecimiento, que fue visionada en la vista oral (incorporada al folio 131). Del dictamen forense sobre la naturaleza y entidad de las lesiones sufridas por todos ellos (folios 95, 114 y 115). De la declaración prestada a lo largo de la causa y en la vista oral por los tres acusados, y de la declaración testifical practicada en la vista oral en la persona de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, del propietario y empleados del Pub y de uno de los clientes.

1. En relación a la prueba documental , cabe señalar que, como pusieron de relieve las defensas de los hermanos Avelino y Eduardo, la videograbación de la cámara de seguridad del Pub recoge exclusivamente el período de tiempo que ha sido seleccionado por su propietario, de manera que no existe garantía de que se contemplen la totalidad de las escenas desde su inicio. Es preciso convenir que lo apropiado hubiera sido que se entregara al juzgado la grabación íntegra de la cámara, y que fuera el órgano judicial el que determinara las escenas idóneas o relevantes. En todo caso, las conclusiones probatorias que extrae la Sala de la grabación se reducen a constatar como real lo que allí se refleja.

2. La prueba médica forense es relevante para la determinación del alcance de las lesiones padecidas por cada uno de los perjudicados. En este caso , las partes no propusieron la ratificación en la vista oral de dichos informes , circunstancia que no impide de suyo su valoración, pues si la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia debe desarrollarse normalmente en el juicio oral, no ha de olvidarse que, además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituída , pueden tomarse en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindicble la presencia en dicho acto de quiénes lo emitieron para su interrogatorio personal cuando el informe fue sometido a contradicción en el acto del juicio ( Sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio ).

En estos supuestos, la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/91 de 11 de febrero expresa que la declaración de ciencia sólo puede desvirtuarse interrogando al perito en el acto del juicio oral. Si después de conocer el resultado de la pericia las partes hubieran puesto en cuestión, o entendido que se podía poner, la veracidad del informe pericial, pudieron perfectamente solicitar la presencia de quién lo redactó en el juicio oral o proponer prueba dirigida a desvirtuarla. En la medida en que el interrogatorio personal del perito no resulte necesario para la contradicción del informe en el juicio oral, no cabe admitir una vulneración de los principios de inmediación , oralidad y contradicción; si la defensa considera que debe interrogar a los autores del informe puede pedirlo, o interesar también la contraprueba procedente; lo que ocurre es que, como en toda prueba documental, no es condición ineludible de su validez ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril, 16 y 29 de octubre de 1990, 8 de febrero, 14 de junio, 4 de septiembre de 1991 , 13 de marzo, 15 de julio, 8 de septiembre de 1992, 12 de abril de 1994 , 7 de noviembre de 1997, 4 de marzo y 10 de junio de 1999, 2 de junio de 2000, 16 de abril y 20 de junio de 2001, 31 de enero y 7 de febrero de 2002 ; Auto del Tribunal Constitucional 318/89, Sentencia 34/96 de 11 de marzo).

Ninguna de las partes impugnó los informes periciales forenses, y la única que había propuesto su ratificación en la vista oral, la representación de Ignacio, renunció a la misma. No se trata de una renuncia a la prueba , sino a su ratificación en la vista oral, por aceptar los resultados de la misma en sus propios términos y no requerir aclaraciones sobre los mismos. De hecho todas las partes actuaron de la misma manera , en tanto al ostentar también la condición de acusaciones se apoyaron en los resultados de la pericial forense para sostener sus pretensiones en tal sentido.

Sin embargo, la Sala ha echado en falta la presencia del médico forense en la vista oral para obtener un juicio pericial sobre la causación de las lesiones a Ignacio que pudiera determinar si necesariamente debieron o no ser la consecuencia del empleo de un concreto medio contundente , o de qué naturaleza. Este dato es relevante ante la ausencia de prueba sobre este extremo, que lleva a la propia acusación particular a no poder precisar en su escrito de calificación la naturaleza del pretendido instrumento que afirma fue empleado en la agresión. Precisamente, la doctrina jurisprudencial permite la aplicación del subtipo agravado de medio peligroso aunque no consten sus características cuando el resultado lesivo resulte por si mismo revelador de la peligrosidad, o cuando pese a que no haya podido determinarse a través de las pruebas practicadas si se utilizó, se aprecie su empleo en virtud de los informes médicos ( Sentencias de 23 de enero de 1997, 18 de octubre de 1999, 30 de mayo de 2002, 22 de enero de 2003, 14 de enero y 17 de marzo de 2004 , 19 de octubre de 2005 y 11 de diciembre de 2006 ). Las mismas consideraciones son de aplicación a las lesiones sufridas por Avelino .

3. Como es usual en enfrentamientos como el que nos ocupa , sus participantes proporcionan una explicación de lo ocurrido totalmente auto exculpatoria y dirigida a imputar la totalidad de la iniciativa de la agresión, y su consiguiente responsabilidad, a la parte contraria. Por esta razón, la Sala sustenta la convicción alcanzada en los datos que objetivamente proporcionan las actuaciones, como son las consecuencias lesivas habidas y las declaraciones de los testigos en sus elementos corroborados también por otros medios. En este sentido, la realidad de una discusión entre Ignacio y los hermanos Avelino y Eduardo no está cuestionada por ninguna de las partes, y además se comprueba en la videograbación de seguridad y en la declaración de los testigos Esther, Gracia e Lidia .

Que Eduardo golpeó a Ignacio consta a través de la declaración de este último , que en este aspecto se estima merecedora de credibilidad en cuanto no se advierten en la misma elementos magnificadores; efectivamente, afirma que sólo fue agredido por Eduardo, al que identificó en la rueda de reconocimiento practicada (folio 182) al tiempo que niega que Avelino la agrediera, y expresa que desconoce con que le golpeó Eduardo . Su declaración está corroborada mediante los partes de asistencia médica recibida.

También las declaraciones de Avelino y Eduardo demuestran la realidad de los golpes respectivamente recibidos de Ignacio, por su parte también corroborados por razón de las asistencias médicas recibidas.

Ahora bien, es necesario realizar las siguientes precisiones:

a) No consideramos suficientemente demostrado el empleo de medios peligrosos por parte de Ignacio y de Eduardo . Respecto del primero, la única mención al uso de una porra plegable proviene de ambos hermanos, sin que ningún testigo confirme esta apreciación. No resulta una confirmación de esta circunstancia el dato de que uno de los Policías Nacionales (con carnet profesional NUM008 ) relatara en el juicio que les dijeron que el portero había usado una posible porra extensible, en tanto tal noticia provino precisamente de los citados hermanos. La totalidad de los restantes testigos niegan la utilización de dicho instrumento por parte de Ignacio .

En relación al uso de una piedra o ladrillo por Eduardo , ya se expuso que el propio agredido desconoce con qué fue golpeado; en esta situación, el único elemento probatorio en tal sentido es la declaración del testigo Imaila, al decir que los dos chicos agredieron a Ignacio, que uno cogió una piedra y otro un palo que sujetaba un árbol; después indicó que la piedra la dejó al lado de la puerta del establecimiento; sin embargo , estos extremos resultan claramente cuestionables por la propia declaración de Ignacio , que excluye la agresión de Avelino ; por las declaraciones de los agentes de la Policía, que registraron cuidadosamente la zona sin localizar la pretendida piedra, y por la videograbación , que permite constatar como Avelino arranca el palo que sujetaba un árbol cuando ya el enfrentamiento había concluido.

b) Como ya se ha expuesto, no concurre ningún medio de prueba indicativo de que Iván agrediera a Ignacio . Hay que señalar además, que en la rueda de reconocimiento practicada en su día (folio 182), dicho testigo identificó tan sólo a Eduardo, pero no a Avelino, expresando que el segundo hermano no se encontraba entre los miembros de la rueda, cuando si formaba parte de la misma. Finalmente , el testigo Gracia contó que estaba atento a Avelino y por esa razón no vio como se produjo la herida Ignacio, explicación que de suyo excluye la participación del primero en la citada agresión.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La defensa de Eduardo solicitó alternativamente la aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.1º del Código Penal, y la atenuante del art. 21.5 y 6 de influencia por el alcohol.

Ambas pretensiones carecen de un apoyo probatorio suficiente , siendo así que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991, 22 de enero, 2 y 9 de junio, 2 de julio y 25 de noviembre de 1992, 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, y 7 y 25 de marzo, 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994, 9 de julio de 1997 , 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998, 18 y 29 de noviembre de 1999, 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril , 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 ; Sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo).

En relación a la primera de las circunstancias invocadas, no cabe su apreciación ni siquiera con el carácter de eximente incompleta. Se ignora la situación del acusado en el momento de realizar los hechos: la única prueba practicada consistió en la declaración de dos psiquiatras que atendieron a Eduardo de una patología de naturaleza obsesiva, la primera cuando era un adolescente , y la segunda por razón de un ingreso ocurrido en el año 2009, que ratificaron los informes aportados con el escrito de defensa. Así, consta documentalmente que en el año 2005 fue diagnosticado de un trastorno adaptativo, con síntomas obsesivos con rituales , que fueron tratados farmacológicamente en octubre y noviembre de ese año. Después, sufrió un ingreso en junio de 2009 por inhibición psicomotriz derivada de una agresión realizada por unos compañeros. No se instó la realización de una pericial forense sobre estas circunstancias, que permitiera conocer la entidad de su diagnóstico y su eventual proyección o incidencia sobre los hechos realizados y en la fecha en que tuvieron lugar.

En relación a la segunda circunstancia invocada , es seguro que existió un consumo de alcohol por parte de Eduardo, que resulta coherente con la hora y el día en que tuvieron lugar los hechos; así lo apreciaron algunos de los testigos respecto de ambos acusados, observando una situación de euforia (agentes NUM008 y NUM009 ) y el propio Ignacio . Pero por otro lado, nada consta en tal sentido en los informes de asistencia médica recibida, y el propio Eduardo afirmó en la vista oral que estaba afectado pero no incapacitado. La simple euforia o excitación es penalmente irrelevante , en cuanto no implica una aminoración o merma de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 27 de marzo y 24 de septiembre de 1991, 12 de marzo de 1992, 30 de abril de 1993, 22 de marzo de 2000, 18 de julio de 2002, 24 de marzo de 2006 y 4 de marzo de 2010 ).

En todo caso, estas circunstancias personales se van a ponderar y tomar en consideración en el ámbito de la individualización de la pena procedente.

CUARTO .- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. Se estima adecuada a la entidad de los perjuicios materiales y morales causados la indemnización civil solicitada por el Ministerio Fiscal, con la única precisión de que respecto a Avelino, el total pedido por el Ministerio Fiscal supera la cifra instada por su representación , por cuya razón se reduce la indemnización a dicho montante de 2.828 ,78 euros, en tanto es la petición de la parte titular del Derecho de crédito. Por la misma razón se excluye la cantidad que se pide acreditar en ejecución de Sentencia como gastos de reparación dentaria, en cuanto la parte perjudicada tampoco la ha solicitado.

1. Se declara la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora FIAT.C., en virtud de lo dispuesto en el art. 117 del Código Pernal, sin perjuicio del Derecho de repetición contra quien corresponda.

La compañía afirma que la conducta realizada por Luis Antonio se encuentra fuera del ámbito de cobertura de la póliza suscrita al tratarse de hechos dolosos y configurar extralimitaciones de su función. Sin embargo, se debe tomar como punto de partida que las condiciones particulares del seguro precisan que se asume la responsabilidad civil hasta el límite allí establecido, y que los efectos jurídicos del seguro no se despliegan respecto a terceros perjudicados, sin perjuicio del derecho de repetición establecido en el art 76 del la Ley del Contrato de Seguro respecto del asegurado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 2005 y 12 de junio de 2009 ), y así se recoge expresamente en las condiciones generales de la póliza suscrita en su art. 16.1. Por otra parte, la Sala considera que la responsabilidad civil hecha valer no obedece a la conducta del asegurado como tal, sino a la de su empleado.

2. Igualmente se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Weekend Zone SL., contemplada en el art. 120.4º del Código Penal, al disponer "Son también responsables civilmente , en defecto de los que lo sean criminalmente: .... 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1995, 4 de marzo de 1997, 8 y 29 de julio y 11 de noviembre de 1998, 28 de junio, 2 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 13 de diciembre de 2001 , 1 de abril, 24 de junio, 4 y 10 de octubre y 1 de diciembre de 2002, 20 de febrero y 23 de mayo de 2003, 9 de febrero, 22 de octubre y 2 de diciembre de 2004, 11 de mayo, 23 de junio, 8 de septiembre y 29 de diciembre de 2005 , 26 de enero y 15 de diciembre de 2006 y 22 de marzo de 2007 ) ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Se han abandonado los criterios clásicos de la culpa "in eligendo" e "in vigilando", con fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo.

La aplicación del precepto citado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que exista una relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se dirige la efectividad de la responsabilidad civil caracterizada por la nota de dependencia , sin que dicha relación deba tener un carácter jurídico concreto, ni precise necesariamente la producción de un beneficio en el responsable civil subsidiario. Así, puede ser laboral o no, gratuíta o remunerada, permanente o transitoria; en definitiva, el sujeto activo de la infracción penal ha de estar potencialmente sometido a la posible intervención del responsable civil subsidiario como dueño de la situación, que podrá dictar órdenes o instrucciones.

Concurrirá el supuesto de hecho de la norma siempre que el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario , entendida tal anuencia en sentido general como "al servicio de" o "bajo la dependencia de"; por tanto, siempre que exista sometimiento a una cierta intervención del principal.

b) por consiguiente, el vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable resulta notablemente extenso, y además favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles. El art. 120 citado es de naturaleza civil , pese a su localización en el Código Penal .

c) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función; y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas , bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación.

Quedan únicamente excluídas aquéllas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del presunto responsable civil subsidiario, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado. Es precisamente la extralimitación lo que provoca el concepto de "subsidiariedad", pues de no haber habido exceso o abuso en el ejercicio de la función, nos hallaríamos ante una responsabilidad penal de sus Superiores , y consiguientemente en un supuesto de responsabilidad civil directa y no subsidiaria.

La actuación de Luis Antonio lo ha sido en su condición de portero o controlador de accesos al Pub. Desde un punto de vista práctico, la objetivación de la responsabilidad en esta materia lleva a la conclusión de que en los supuestos de una relación de dependencia en los amplios términos descritos, concurre una presunción legal de culpa, que no admite prueba en contrario. No cabe exoneración mediante la acreditación de que se ha desplegado la diligencia necesaria.

QUINTO .- 1. En relación a la pena procedente la Sala decide imponer a cada acusado la de un año y seis meses de prisión. En relación a Eduardo atendemos a la importancia y gravedad del ataque realizado sobre Ignacio, que se comprueba objetivamente en sus muy importantes consecuencias lesivas; ponderamos también la situación personal de consumo de alcohol que concurría, y las circunstancias de la patología que había padecido, aunque resulte difusa, como se razonó. Respecto a Ignacio , aunque la entidad de las lesiones causadas a Avelino sea de menor intensidad, consideramos que concurre un elemento de específica reprochabilidad radicado en la conducta que le era exigible dada su condición profesional, que le obligaba a estar preparado para afrontar debidamente una situación como la descrita.

2. A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a cada acusado al pago de un tercio de las costas procesales, con declaración de oficio del tercio restante, en tanto la condena lo ha sido por una falta y dos delitos, con la absolución por un tercer delito imputado.

En relación a la imposición de las costas de las acusaciones particulares, no procede acordarlas a falta de solicitud expresa ( Sentencias de 17 de mayo de 1996, 28 de noviembre de 1997 , 5 y 20 de diciembre de 2000, 12 de junio y 13 de diciembre de 2004 y 27 de octubre de 2009 ), como ha ocurrido en este supuesto. Ni siquiera existe una petición meramente genérica de imposición de costas, que por otra parte también ha sido considerada insuficiente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1996 , 28 de noviembre de 1997, 5 y 20 de diciembre de 2000, 12 de junio y 13 de diciembre de 2004). Finalmente, la Sentencia de 12 de junio de 2004 indica que no basta la petición genérica del Ministerio Fiscal.

Finalmente, el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Los conceptos de temeridad y mala fe son empleados como sinónimos o equivalentes, aunque cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia. En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata , cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer , que no se lleva razón ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 y 22 de febrero, 15 de marzo , 18 de abril, 9 de mayo, 13 de noviembre y 23 de diciembre de 2002, 21 de enero, 28 de febrero, 5 y 27 de junio, 15 de septiembre y 29 de octubre de 2003, 21 de enero, 23 de abril , 20 de septiembre y 21 de diciembre de 2004 , 14 y 22 de junio y 16 de diciembre de 2005, 30 de enero, 7, 8 y 13 de marzo, 22 y 30 de mayo de 2006, 17 de enero, 30 de mayo, 22 y 31 de octubre de 2007 , 2 de diciembre de 2010 y 2 de febrero de 2011 ), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la Justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Para determinar cuál sea la naturaleza de la culpa atribuíble al querellante particular en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación. En este supuesto, no concurre la situación de temeridad descrita si se tiene en cuenta que la acusación pública ha dirigido también la acción penal contra Avelino . Precisamente, cuando existan dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal , ha de concluirse que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del Derecho de acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. El acusado indemnizará a Luis Antonio en 21.099,64 euros.

2. Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. El acusado indemnizará a Avelino en 2.828,78 euros. Se declara la responsabilidad civil directa de la compañía FIAT.C. Mutua de Seguros, sin perjuicio de su derecho de repetición, y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Weekend Zone SL.

3. Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas,. El acusado indemnizará a Eduardo en 400 euros, debiendo compensarse dicha cantidad con la parte correspondiente de la indemnización declarada a su favor y a cargo de Eduardo .

4. Que debemos absolver y absolvemos a Avelino de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

5. Los acusados Eduardo y Luis Antonio abonarán una tercera parte de las costas procesales cada uno , sin inclusión de los honorarios de la acusación particular ejercitada de contrario, con declaración de oficio del tercio restante.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a Derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación , conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.