Sentencia Penal Nº 196/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 299/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 299/2013 de la causa número 204/2009, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Esmeralda representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña PILAR FERNANDEZ DE MISA CABRERA y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña JOSE ANTONIO NEGRÍN HERNÁNDEZ y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 27 de septiembre de 2012, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Esmeralda como autora penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN del art. 242 1 º, 2 º y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica simple de drogadicción, a la pena de ocho meses de prisón, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'Sobre las 18:30 horas del día 22/09/07, la acusada Esmeralda , mayor de edad, nacida el día NUM000 /1973, sin antecedentes penales, se dirigió a la dulcería La Sirena, sita en la C/ Eugenio Rodríguez Niebla nº 9, Barrio de la Salud Alto (La Laguna) y tras coger un jugo y pedir a la dependienta, Alicia , que le pusiera en una bandeja cinco dulces, accedió a la parte inferior del mostrador, donde guiada por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio, cogió una grapadora grande de metal y blandiéndola, en ademán de golpear a la dependienta, le dijo 'Ábreme la caja, que quiero 50 euros', y ante la negativa de Alicia , la acusada golpeó las teclas de la caja registradora para abrirla, manteniendo un forcejeo con la misma, pudiendo Alicia cerrar la caja registradora con llave, marchándose la acusada del establecimiento llevándose el jugo y los dulces.

Al tiempo de estos hechos, la acusada era consumidora de sustancias estupefacientes opiáceos cocaína, que motivan la comisión de los mismos.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por las representaciones de D./Dña. Esmeralda dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Dña. Esmeralda por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN ( art. 242-1º-2 º y 3º del Código Penal ), concurriendo la atenuante analógicas simples de dilaciones indebidas y drogadicción, a la pena principal de ocho meses de prisión, inhabilitación y costas procesales. Ello al tener básicamente acreditado que siendo las 18:30 horas del día 22-09-07, la hoy recurrente entro en La Sirena, sita en la C/ Eugenio Rodríguez Niebla nº 9, Barrio de la Salud Alto (La Laguna) y tras coger un jugo y solicitar, a la dependienta, bandeja de dulces, cogió de la parte inferior del mostrador grapadora de metal, blandiéndola en ademán de golpear a la dependienta y con animo de obtener lo ajeno le dijo 'Ábreme la caja, que quiero 50 euros'. La negativa de la dependienta, llevo a un fallido intento de apertura de la caja por la hoy recurrente y a forcejeo entre ambas por tal razón, que termino con el cierre de la caja registradora con llave por la dependienta y la marcha de la acusada del establecimiento llevándose el jugo y los dulces. Al tiempo de estos hechos, la acusada era consumidora de sustancias estupefacientes opiáceos cocaína, que motivan la comisión de los mismos.

La revocación de la sentencia es solicitada por el recurrente, solicitando con carácter principal la prescripción y subsidiariamente tras subsanar la omisión en el fallo donde debe decir que el robo con intimidación lo ha de ser en grado de tentativa y que tras estimar con carácter cualificado la atenuantes estimadas de drogadicción y dilaciones indebidas, sea condenado a tres meses de prisión a sustituir por Trabajos en beneficio de la comunidad, o pena de multa o localización permanente. Se opuso el Ministerio Fiscal a la desestimación del recurso, inexistencia de prescripción y correcta valoración de ambas atenuantes apreciadas y el carácter, simple y no cualificado, que se les atribuyo. Cuestiones a las que se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En primer lugar es obvio el error de transcripción alegado por el recurrente, de ser el delito no consumado sino en grado de tentativa que no afectando a hechos, fundamentación ni pena, es coherente con los mismos. Omisión únicamente que se recoge al fallo sin otra trascendencia y que por vía de solicitud de corrección de errores se podía haber solicitado al órgano sentenciador. Quedado subsanado tal error de transcripción, en el fallo, pasamos a las cuestiones planteadas, comenzando con la prescripción.

TERCERO.- Entiende el recurrente que ha de prescribirse el delito de robo con violencia en grado de tentativa, que de aplicación el art 131 Código Penal , anterior a la Ley Orgánica 5/2010, que si bien establecía que los delitos castigados con pena de prisión de 3 a 5 años y por tanto sujetos a un plazo de prescripción de 5 años. Al ser intentado pasaría ser delito menos grave y por tanto sometido a tres años como plazo de prescripción.

Ciertamente como, informo el Ministerio Fiscal, tras las oscilaciones Jurisprudenciales fue zanjada la cuestión por acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.008, que rehabilitando el acuerdo de pleno de 29 de Abril de 1997, que establecía que a efectos de prescripción del delito se tendría en cuenta la pena en abstracto fijada al delito y no la pena resultante tras aplicar el grado de participación y de ejecución (que adoptado por Sentencia de 12 de abril de 1997 ) De modo que tras la rehabilitación del acuerdo del pleno citado de 1997 (por el de 16-XII-2008), fue recogido en sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre de 2008 , considerando la pena legal máxima del delito como la elegida al efecto indicado.

Sin duda, tal criterio jurisprudencias dominante desde 2008 (tras la modificación del art. 131 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010), propició la eliminación de la referencia a delitos graves o menos graves, aludiendo solo a las penas máximas señaladas al delito, haciendo desaparecer el plazo de prescripción de tres años. Razones por las que es la por la pena abstracta la que determinar la prescripción, independientemente de la eventual estimación de formas imperfectas de ejecución o estimación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Debe decaer por tanto la alegación prescriptoria.

CUARTO.- Respecto de las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal:

A.- Considera el recurrente que se ha errado en apreciación de la misma minimizando su entidad y que debiera haber sido considerada como eximente incompleta, no podemos compartir el aserto, pues si bien la redacción de los hechos podrían haber llevado a considerar incluso 'la completa excepción' ello advierte de un error de redacción que por vía de integración ha de interpretarse conforme a la clarificadora explicación del Fundamento Jurídico correspondiente que en definitiva hace considerar al Juez 'a quo' que simplemente compaginaba la acusada, el tratamiento terapéutico con el consumo de sustancias ilícitas, sin verse probada de conocimiento y voluntad, sino a los efectos de tenerla su drogadicción por atenuante simple. No cabe, por tanto, estimar la exención incompleta interesada y fundada en el error probatorio del Juzgador de Instancia.

B..- En lo concerniente a la no apreciación por el Juzgador de Instancia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, diremos que no procede porque la misma con tal consideración sólo es apreciable en casos extraordinarios de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, cosa que no acaece en el supuesto de autos donde si bien transcurrieron mas de cinco años desde el inicio del procedimiento a LA CELEBRACION DEL JUICIO, la única dilación relevante argumentada es la del transcurso de poco mas de tres años y un mes desde que se recibe en el juzgado de lo penal (28 DE MAYO DE 2009) y hasta que se dicta auto de recibimiento a prueba (16 DE JULIO DE 2012).

La excepcionalidad en la aplicación de la cualificación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lleva a rechazar tan privilegiado tratamiento, como es el haberse dilatado tres años sin actuación alguna, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada . Para esto hace falta algo más que 'una dilación' como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que esta Sala no advierte como realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria.

QUINTO.- En cuanto a la imposición de la pena, se solicita la imposición de 3 meses por el recurrente. La imposición de la Juez a quo lo es en 8 meses de prisión. No llegamos a entender la razón de imponer tal pena pues no se explica. Debemos decir que es aspecto muy importante de la sentencia penal quizá el más importante, es la fijación de la pena. Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 )

Consideramos que la imposición de la pena viene dada por los arts 242. 1º. 2º (previa modificación del art. 131 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010) y 3º, (éste ultimo se entiende aplicado en beneficio del reo, pues a el alude el fallo sin haberse fundamentado), además del art 62 del Código Penal al que sin nombrarlo se refiere en los fundamentos que o en el fallo. Además del 66.2 (al haberse apreciado circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas), serlo en grado de tentativa pese a no ser explicada la menor entidad consideraríamos que conforme a los siguientes artículos del Código Penal :

Art 242. 1º la pena seria de 2 a 5 años de prisión, pero aplicando el

Art 242.2º se elevaría de 3 años y 6 meses a 5 años, aunque por la menor entidad del entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado.

Art. 242-3º, (que aplicado en beneficio del reo, al aludirse en el fallo sin previa fundamentación) reduciría un grado, quedando de 1 año 9 meses y 1 dia a 3 años y 6 meses.

Además por aplicación del Art 62 que exige reducir uno o dos grados y faltando explicación de mayor intensidad, debe seguirse la regla general de un grado, fijando pena de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses. Además el Art. 66.2 reduciría un grado mas y llevaría a la pena de 5 meses y 7 días a 10 meses y 15 días.

A la vista de lo cual entendemos que no se ha motivado la pena y dado que las sentencias arriba referidas, reiteradamente consideraban el aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias y la individualización judicial de la pena, que ha de explicar porqué la sentencia fija una pena u otra diferente, es por lo que debemos remarcar la especial exigibilidad de motivación en supuestos en los que la pena fijada en cuantía o extensión es superior a los mínimos legales.

Razones por las que entendemos que la total ausencia de argumento individualizador de la pena, ajeno a la pretensión del Ministerio Fiscal ha de llevar a imponer la pena minima posible es decir cinco meses y siete días de prisión.

SEXTO.- Respecto a la pena a imponer solicita el recurrente que debe ser sustituida por la pena de Trabajos en beneficio de la comunidad, o pena de multa o localización permanente, lo cual no pude ser determinado en esta apelación, sino eventualmente en ejecución de sentencia

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Esmeralda , contra la referida sentencia de 27 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en el sentido de reducir la pena de prision impuesta de 8 meses de prisión por la de 5 meses y 7 dias, confirmándola en todos sus demas extremos y de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.