Sentencia Penal Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 35/2011 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 35/11-R

Sumario nº 1/10

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº 196

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diez de marzo de de dos mil catorce

VISTAen nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 1/10, Rollo de Sala nº 35/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat por un delito contra Nieves Beatriz , nacida el NUM000 de 1969 en Barcelona , hija de Abelardo Baldomero y de Isabel Nieves , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa habiendo estado privada de la misma desde el día 7 de mayo de 2010 hasta el día 23 de septiembre de 2010 , representada por el Procurador Sra García Martinez y defendida por el Letrado Sra Sans Benjumea con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de Sitges, Romulo Vidal , nacido el NUM002 de 1966 en Sant Vicenç de Castellet (Barcelona) hijo de Ildefonso Dimas y de Araceli Gabriela , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona desde el dia 22 de septiembre de 2010, representado por el Procurador Sr Preckler Dieste y defendido por el Letrado Sr Barrera Ruiz, contra Arcadio Landelino , nacido el NUM003 de 1961 en Barcelona, hijo de Teodoro Urbano y de Mariana Reyes , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona desde el día 22 de septiembre de 2010, representado por el Procurador Sr Carrasco Aragay y defendido por el Letrado Sra Alvarez Gómez, contra Leoncio Urbano , (alias ' Patatero ') acido el día NUM004 de 1962 en Barcelona, hijo de Teodoro Urbano y de Estefania Casilda , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa habiendo estado privado de ella desde el día 22 de septiembre de 2010 hasta el 25 de junio de 2012 con domicilio en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Begues, representado por el Procurador Sr Teixidó Goi y defendido por el Letrado Sr Echavarri Paniagua, contra Hector Dimas nacido el NUM008 de 1970 en Gavá (Barcelona), hijo de Simon Secundino y de Azucena Veronica sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa habiendo estado privado de ella desde el dia 22 de junio de 2010 hasta el día 19 de junio de 2012 con domicilio en AVENIDA000 nº NUM009 , NUM006 , NUM006 Bloque NUM010 de, representado por el Procurador Sra Rami Villar y defendido por el Letrado Sr Bravo Ramos, contra Benigno Urbano , (alias ' Zapatones ') nacido el dia NUM011 de 1974 en Lisboa (Portugal), hijo de Teodoro Urbano y de Pura Petra , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el libertad por esta causa habiendo estado privado de ella desde el dia 22 de septiembre de 2010 hasta el día 12 de agosto de 2011 con domicilio en Castelldefels, CALLE002 NUM012 , NUM013 , NUM006 representado por el Procurador Sra Rami Villar y defendido por el Letrado Sr Bravo García, contra Balbino Lucas , nacido el NUM014 de 1971 en Manresa (Barcelona), hijo de Ildefonso Dimas y de Araceli Gabriela , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con domicilio en CALLE003 nº NUM002 ( URBANIZACIÓN000 ) de Sant Pere de Ribes representado por el Procurador Sr Teixido Gou y defendido por el Letrado Sra Soto Bas, contra Roman Urbano , nacido en Argentina (Buenos Aires) el dia NUM015 de 1975, hijo de Sebastian Simon y de Elvira Florinda , en situación legal en España con NIE NUM016 y sin antecedentes penales,en libertad por esta causa y con domicilio en Ronda Europa (Urbanización Recamar) de Sant Pere de Ribes, representado por el Procurador Sra Berbel Ciudad y defendido por el Letrado Sra Llun Arzua, contra Constancio Ivan , (alias ' Pesetero ') nacido en Barcelona el NUM017 de 1969, hijo de Augusto Miguel y de Hortensia Maria , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, con domicilio en la AVENIDA001 nº NUM018 ( URBANIZACIÓN000 , Can Llosas) de Sant Pere de Ribes, representado por el Procurador Sr Villalba Roman y defendido por el Letrado Sra Sánchez Robas, y contra Claudio Santos (alias ' Topo ') nacido el NUM019 de 1960 en San Lorenzo (Paraguay), hijo de Jaime Bienvenido y de Edurne Valle , en situación legal en España con NIE nº NUM020 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE004 nº NUM014 , NUM021 , NUM022 de Sitges (Barcelona) representado por el Procurador Sra Castelló Lasauca y defendido por el Letrado Sra Fernández Suarez , siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la Acción Pública .

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos: a) de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del CP y de un delito contra la salud publica referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización criminal respecto a los procesados Romulo Vidal y Arcadio Landelino y Leoncio Urbano previsto y penado en los artículos 368 369.1. 5 . y 369 bis del Código Penal de conformidad con la reforma 5/2010de 22 de junio; b) de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los articulos 368 y 369.1.5 en la redacción otorgada a los mismos por la reforma del CP de 22 de junio de 2010; c) de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del CP ; d) de un delito de tenencia ilícita de armas en su previsión de arma prohibida o modificada sustancialmente de arma reglamentada) previsto y penado en el articulo 563 del CP ; y e) de un delito de tenencia ilícita de armas en su previsión de arma de fuego reglamentada sin tener la preceptiva licencia o permiso necesario prevista y penado en el articulo 564,1,1º en relación con laq 6ª, 4 categoría del Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero), estimando como responsables en concepto de autores del delito a) a los procesados Romulo Vidal , Arcadio Landelino y Leoncio Urbano , del delito b) a los procesados Nieves Beatriz , Hector Dimas , Benigno Urbano , Balbino Lucas , Roman Urbano y Claudio Santos , del delito c) al procesado Constancio Ivan , del delito d) al procesado Leoncio Urbano y del delito e) al procesado Constancio Ivan , solicitando la imposición a los mismos por el delito a) a cada uno de los procesados a los que se les atribuye la pena de diez años de prisión y multa de 700.000 euros mas accesorias legales, por el delito b) a cada uno de los procesados a los que se les atribuye la pena de ocho años de prisión y multa de 300.000 euros mas accesorias legales, por el delito c) al procesado al que se le atribuye la pena de dos años de prisión y multa de 5.400 euros con 90 dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago mas accesorias legales, por el delito d) al procesado al que se le atribuye la pena de dos años de prisión mas accesorias legales y por el delito e) al procesado al que se le atribuye la pena de un año y seis meses de prisón mas accesorias legales, costas procesales y el comiso de la sustancia y efectos aprehendidos.

Las Defensa de los procesados negaron que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución instando las representaciones procesal de los procesados Leoncio Urbano y de Hector Dimas como cuestión previa la nulidad de las escuchas telefónicas inicialmente ordenadas por haber sido obtenidas ilícitamente lo que conllevarían por conexión de antijuricidad la nulidad de las de las mismas derivadas y como alternativas la del primero de los procesados nego los hechos y subsidiariamente invocó la concurrencia de la atenuante del articulo 21. 1 y 2 en relación con el 20.2 y la de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del CP .

SEGUNDO.-. Señalado el acto del Juicio Oral para los dias comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las elevó a definitivas. La representación procesal de Nieves Beatriz las modificó en el sentido de alegar la concurrencia en su conducta de las circunstancias atenuantes analógica de confesión tardía del articulo 21.7 en relación con el 21.4 ambos del CP , de drogadicción muy cualificada del articulo 21.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del CP , la representación procesal de Romulo Vidal las elevó a definitivas, la representación procesal de Arcadio Landelino , elevó sus conclusiones principales a definitivas formulando un relato fáctico nuevo al respecto y alternativamente planteó la concurrencia de la atenuante 21.6 del CP por dilación extraordinaria e indebida , la representación procesal de Leoncio Urbano , (alias ' Patatero ') que al inicio del Juicio Oral había planteado una omisión de pronunciamiento del Tribunal en relación a la ilicitud de la prueba que como cuestión previa había formulado en sus conclusiones provisionales, elevó sus conclusiones a definitivas formulando como alternativa, en primer lugar, un nuevo relato consistente en admitir el hallazgo del arma pero haciendo constar que no tenía ninguna intención de utilizarla con fines delictivos, en segundo lugar que el procesado es adicto a sustancias estupefacientes lo que mermaba notablemente sus facultades y finalmente adujo dilaciones indebidas, como segunda alternativa admite la autoría del procesado de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 565 del CP , concurriendo en el mismo la atenuante de toxicomanía del articulo 21.1 y 2 en relación con el 20.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del 21. 6 del CP y solicitando la imposición al mismo de la pena de seis meses de prisión, la representación procesal de Hector Dimas elevo a definitivas sus conclusiones provisionales planteando como alternativa un nuevo relato fáctico en el que se admite el transporte de la sustancia desconociendo, sin embargo, la naturaleza y cantidad de sustancia que traía, concurriendo en su persona la atenuante analógica de colaboración del articulo 21.4 en relación con el 21.7 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del CP solicitando la imposición al mismo de la pena de nueve meses de prisión, la representación procesal de Benigno Urbano , (alias ' Zapatones ') elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales planteando de forma alternativa que los hechos serian constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 del CP , del que sería autor el procesado, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21. 1 y 2 del CP en relación con el articulo 20.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 31.6 del CP solicitando la imposición al procesado de un mes y un día de prisión, la representación procesal de Balbino Lucas , elevó a definitivas sus conclusiones formulando como alternativa la adicción del procesado a sustancias estupefacientes en el momento de los hechos y las dilaciones indebidas acaecidas durante la tramitación de la causa por lo que concurririan en su conducta las atenuantes del articulo 21.2 en relación con el articulo 20.2 del CP y la del apartado 6º del articulo 21 del CP , la representación procesal de Roman Urbano , modificó el relato fáctico de su escrito de calificación provisional, negando que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitando la absolución y alternativamente alego la concurrencia de las atenuantes de los artículos 21. 2 y 21 6 del CP solicitando la imposición al procesado de la pena de un año y seis meses de prisión, la representación procesal de Constancio Ivan elevó a definitivas sus conclusiones y alternativamente admitió la tenencia ilicita de armas del articulo 564.1. 1º del CP con evidente falta de intención de usar el arma por parte del procesado, concurriendo la atenuante de toxicomanía ( articulo 21.1 y 2 del CP en relación con el 20.2º), la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6º del CP y la atenuante de colaboración con la policía prevista en el articulo 21.7 del CP al haber entregado voluntariamente la sustancia a la policía, la representación procesal de Claudio Santos (alias ' Topo ').

Se considera probado que sobre las 10.50 horas del día 6 de mayo de 2010 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Línea Aerea Tap Portugal procedente de Río de Janeiro, vía Lisboa, Nieves Beatriz , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual portaba, además de documentación y 240 euros en el bolso de mano, como equipaje facturado una maleta Tengslong, color negro con cierre de cremallera y combinación numérica, provista de etiqueta de facturación de equipajes nº NUM023 a su nombre en cuyo interior y mezclados con su ropa personal se hallaron tres paquetes envueltos en plástico transparente con papel de calco color azul que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto total de 2.571 gramos, un peso neto de 2.304 gramos con una riqueza en base del 70% +- 3% y la cantidad total de cocaína base de 1.612 gramos +- 69 gramos valorados en el mercado ilícito en 83.282 euros al por mayor y en 153.283 euros al por menor, sustancia que transportaba a España por dinero y a su llegada a Barcelona debía entregar a Romulo Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del teléfono NUM024 de Vodafone, número de teléfono al que según indicaciones debía llamar una vez superados los trámites aduaneros y del que antes de llegar al control recibió una llamada diciéndole que la esperaba en el bar.

Igualmente sobre las 18.00 horas del día 20 de junio de 2010 llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Linea Aerea Tap , procedente de Rio de Janeiro, via Lisboa, Hector Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el cual portaba como equipaje facturado una maleta Santino, color marrón, provista de etiqueta de facturación de equipaje nº NUM025 a su nombre en cuyo interior y en la zona donde se aloja el mecanismo de arrastre se hallaron once paquetes de de plástico que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto total de 2.779 gramos, distribuidos en tres partes con peso neto respectivamente de sustancia de 980,600,, 1.018,300 y 481 gramos con un porcentaje de riqueza respectivamente del 73%+- 3%, 28+- 1% y 18%+- 1% y la cantidad total de cocaína base respectivamente de 716 gramos +- -29 gramos, 285 gramos +- -10 gramos y 87 gramos +-5 gramos( setecientos dieciseis gramos doscientos ochenta y cinco gramos y ochenta y siete gramos, valorados en el mercado ilícito aproximadamente en 90.020 euros.

Ha resultado probado que dicha sustancia, que Hector Dimas transportaba a España por dinero, debía ser entregada al pasar la Aduana a Arcadio Landelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien había concertado la adquisición de la sustancia y viajaba con él de regreso en el mismo vuelo desde Brasil y a quien no se detuvo por no encontrarse en su equipaje sustancia alguna sino en el de Hector Dimas donde se había ubicado por los proveedores, habiendo adquirido en la agencia Viajes Travel Fáctory S.L Romulo Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales . quien en ambas ocasiones esperaba a los que llegaban de Brasil en el aeropuerto. los dos billetes para los trayectos Rio de Janeiro-Lisboa-Barcelona de los días 19 y 20 de junio de 2010 con numero de localizador NUM026 así como otros dos billetes con el mismo trayecto que efectuaron ignotos terceros .

Sin que haya resultado fehacientemente acreditado que la cocaína que transportaban los procesados Urbano Ildefonso y Erasmo Everardo tuviera como destinatarios finales a una organización dirigida, controlada y financiada por estas dos personas (y por Leoncio Urbano mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia) y a no a tercera o terceras personas con las que colaboraran ocasionalmente captando, vigilando y recibiendo a sujetos dispuestos a traer la cocaína a España desde Brasil así como tampoco que en la misma intervinieran en funciones de subordinación y captación de 'mulas' los procesados Benigno Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Balbino Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, Roman Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales y Claudio Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, no habiéndose tampoco probado que, todos o parte de ellos, se dedicaran conjuntamente y de manera habitual o permanente al comercio de sustancias como actividad propia de un negocio ilícito común.

Ha resultado, en cambio, probado que Romulo Vidal y Arcadio Landelino , además de llevar a cabo los hechos antes descritos, se dedicaban habitualmente al comercio clandestino de sustancias estupefacientes en su área geográfica normalmente al menudeo o a pequeña escala, actividad en la que colaboraba siempre desde una posición secundaria Benigno Urbano y puntualmente en una ocasión Claudio Santos sin que haya resultado probado que hicieran lo propio Balbino Lucas y Roman Urbano .

En el contexto de la operación policial iniciada tras la detención de Nieves Beatriz y a raiz de que esta facilitara a los agentes el numero de teléfono NUM024 perteneciente a la persona que la estaría esperando y a la que debía a entregar la mercancía que, intervenido judicialmente, resultó ser titularidad de Romulo Vidal , entre otras diligencias de investigación dirigidas a desarticular la afirmada trama organizativa cristalizadas esencialmente en sucesivas intervenciones telefónicas, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones con el resultado siguiente :

1ª) El día 20 de septiembre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada, en el domicilio que compartían Romulo Vidal y de Arcadio Landelino en la CALLE005 NUM008 de Olivella, siendo ocupados los siguientes efectos: a) bolsitas de plástico transparente monodosis y una balanza de precisión marca Fusion Xtremo; b) una bolsa de plástico de color blanco y amarillo conteniendo en su interior monitol con un peso bruto de 105,7 gramos y un peso neto de 99,8 gramos; c) una bolsa de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso bruto de 14.00 gramos y un peso neto de 6.00 gramos de marihuana valorados aproximadamente en 56 euros; d) dos plantas de marihuana con un peso de 9.350 gramos, peso neto de las hojas y cogollos de 1.309 gramos con una riqueza de 5,94 % +- 0'25% valoradas en 52.650 euros; e) una fiambrera de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso neto de 0'412 gramos; f) una bolsita de plástico transparente que contenía semillas de marihuana con un peso bruto de 10 gramos; g) una papelina de cocaína con un peso bruto de 1.3 gramos y un peso neto de cocaína de 0'81 gramos y dos cajas de madera con restos de marihuana en su interior, una de las cajas con un peso bruto de 257 gramos y de 68 gramos la otra incluyendo las cajas y un peso neto de marihuana de 1.700 gramos, sustancias que poseían para ser distribuidas en el mercado clandestino así como 21 billetes de 50 euros y 56 billetes de 20 euros en metálico procedentes del tráf2ico ilicito.

2 ª) Igualmente a 20 de septiembre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leoncio Urbano sito en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Begués (Barcelona) , sin que pueda entenderse acreditado a efectos de esta causa que en el mismo se ocupara una pistola detonadora marca TANFOGLIO ( marcada como Zastava, modelo ET-7111544) que había sido transformada eliminando el deflector e introduciendo un tubo de acero para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 6'35 mm, en correcto estado de funcionamiento con un cargador y seis cartuchos del calibre 6'35 mm marca Browning aptos para ser disparados por la pistola antedicha cuyo numero de referencia no se hallaba inscrito en ningún registro y dos bolsitas de plástico conteniendo 15.500 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser marihuana con un peso neto respectivamente de 10,300 gramos y 1,600 gramos y un porcentaje de riqueza del 10,89%+- 0,50 y 4,81% +- 0,25 respectivamente, asi como una balanza de precisión marca Gram, bolsitas de plástico transparentes con restos de sustancias estupefaciente valorados en 56 euros.

3ª) El mismo día se efectuó también diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada, en el domicilio de Benigno Urbano , sito en la URBANIZACIÓN001 ', apartamento NUM002 de Sitges (Barcelona), siendo ocupados los siguientes efectos: a) cinco envoltorios conteniendo 160 gramos de hachís con pesos netos respectivamente de 94,400 gramos, 37,00 gramos, 18,100 gramos -2 cilindros- y 2,900 con un porcentaje de riqueza entre el 11.64% y el 9,27% +- 0'50%; b) dos envoltorios de plástico transparente conteniendo en su interior 33 gramos cocaína con un peso neto de el primero de 26 gramos y una riqueza en base entre el 15,9% +- 0,8 y la cantidad total de cocaína base de 4,280 gramos + 0,22% y otro 1,400 gramos con un porcentaje de riqueza de 15,8%+- 0'8 y la cantidad total de cocaína base 0'660 gramos asi como tres bolsitas de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso bruto de 20 gramos con un peso neto de 1,4 gramos y un porcentaje de riqueza en base entre el 11,67% +- 0'50, valorados aproximadamente en 1,967 euros, y entre otros efectos 22 bolsitas de plástico transparentes monodosis, una balanza de precisión marca Fusión Diablo asi como 400 euros en metálico procedentes de la actividad ilicita sin que conste debidamente acreditado si el el procesado, adicto a la cocaína y a los derivados del cannabis además de otras sustancias, poseía estas concretas sustancias para su propio consumo o para venta a terceros.

4ª) Finalmente el dia 26 de octubre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro en el domicilio de Constancio Ivan , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la AVENIDA001 nº NUM018 , URBANIZACIÓN000 Can Lloses de Sant Pere de Ribes ocupándosele los siguientes efectos: a) un revolver de avancarga del calibre 44 con número de identificación NUM027 , marca UBERTI Block Powder, considerada arma reglamentaria, en correcto estado de funcionamiento, municionado con seis cartuchos arma de la 6ª 4ª categoría de las establecidas en el Reglamento de Armas que poseía sin tener la preceptiva licencia o permiso.; b) una caja de madera conteniendo cogollos de marihuana, 29 gramos de hachís, 1.663 gramos de marihuana, integrada por ramas, hojas, tronco y cogollos, con un peso útil de las plantas de 697 gramos, 182 gramos, 66,600 gramos y 8, 400 gramos, con un porcentaje de riqueza respectivamente del 2,93% +- 0,25%, 14,5% +- 0,50%, 12,3% +- 0,50%, y 9,6% +- 0,25% ,valorados todas ellas aproximadamente en 1.812 , sustancias que poseía con destino a ser distribuidas en el mercado ilícito así como tres gramos de cocaína que no consta estuviera destinada al tráfico.

Los procesados Nieves Beatriz , Arcadio Landelino , Benigno Urbano y Constancio Ivan al tiempo de los hechos eran consumidores o adictos a sustancias estupefacientes sin que se haya probado que el consumo o la adicción hubieran menoscabado siquiera levemente sus capacidades mentales y sin que se haya probado que los procesados que adujeron tener trabajo todos ellos, se dedicaran al tráfico ilícito actividad que niegan a excepción de la procesada Urbano Ildefonso , para conseguir los medios con los que satisfacer su adicción o consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-. Al inicio de la primera Sesión del acto del Juicio Oral la Defensa técnica del procesado Leoncio Urbano adujo como cuestión previa que los autos de esta Sala de fecha 14 de octubre y 2 de diciembre de 2013 que resolvieron las denunciadas ilicitudes de determinadas intervenciones telefónicas planteadas por dicha representación procesal y por las representaciones procesales de otros procesados adolecía de una omisión de pronunciamiento puesto que no habíamos dado respuesta a la también denunciada nulidad de la intervención del teléfono NUM028 (de un tal ' Patatero ') acordada por la Instructora en fecha 21 de julio de 2010 ( folio 593) sino solo a la ilicitud planteada de la intervención del teléfono NUM029 autorizada a 30 de junio de 2010, solicitando la subsanación de la referida omisión y la declaración de nulidad del auto que autorizó la intervención del teléfono NUM028 y la ilicitud de la prueba obtenida de dicha intromisión ilegitima en un derecho fundamental.

Como adelantamos en el mismo acto del Juicio la denuncia de omisión de pronunciamiento en el momento en que tiene lugar (al inicio del acto del Juicio) es extemporánea puesto percatada la parte de la misma al serle notificado el auto en el cual en aplicación analógica de lo dispuesto en el articulo 786 de la Lecrim resolvimos como artículo de previo pronunciamiento la ilicitud de la prueba planteada por la misma debió hacer uso del remedio que a tal omisión -que hace devenir incongruente la resolución- ofrece la Ley procesal no es otro que el descrito en el articulo 161 de la Lecrim del lo que la representación procesal del procesado Leoncio Urbano no hizo, reproduciendo su denuncia al inicio del Juicio Oral bajo la cobertura legal ahora de lo dispuesto en el articulo 678 de la Lecri ( lo que es incorrecto puesto que la 'cuestión previa' no se había desestimado) o de nuevo de la aplicación analógica del articulo 786 de la Lecrim , cauce que había ya adoptado, lo que tampoco es procesalmente correcto.

Sin embargo, la Sala que debe velar por la probidad de la prueba y que es garante de que una condena no se funde en pruebas ilícitamente obtenidas entiende que, aunque la Ley no lo prevea expresamente, puede ya en el Plenario declarar de oficio la ilicitud y la consiguiente exclusión del marco del proceso si se percata de la ilicitud de una/s prueba/s traídas al mismo mediante una ilegitima ingerencia en un derecho fundamental, de manera que cuando el Tribunal ( aún en apelación o en casación) aprecie la ilicitud de una prueba debe excluir su valoración a la hora de formar juicio de hecho porque la relevancia constitucional de la lesión permite sostener la inexistencia de preclusiones en este ámbito y así lo decía ya la STS de 24 de junio de 1993 (Ponente Ruiz Vadillo) : 'Si se constata una vulneración grave en la fase de instrucción..., el Juez, sin duda, declarará su nulidad para separar del preproceso esa actividad y si en la audiencia preliminar, nadie acusa la vulneración, el Tribunal la apreciará si se ha producido, porque los Jueces y Tribunales han de actuar incondicionalmente como garantes de tales derecho fundamentales y libertades públicas. '

En la línea de aquella sentencia entiende el Tribunal que no solo puede sino debe declarar ex officio cualquier vulneración flagrante de derechos fundamentales, sea cual sea el momento procesal en que tenga conocimiento de la misma y por lo tanto pasará a analizar el fundamento y viabilidad de la denuncia de nulidad del auto de fecha 21 de julio de 2010 , reproducida en el inicio del Juicio Oral, de la cual se dio naturalmente traslado a las partes que manifestaron al respecto lo que creyeron oportuno en Derecho.

Y va examinarla de oficio porque ello le viene impuesto por su especifica función de garantizar ( a los ciudadanos y, en consecuencia, también a los ciudadanos sujetos a un proceso penal) los derechos y libertades públicas lo que, en situaciones como la que nos ocupa, cristaliza en un mandato de exclusión ( de la prueba) o, en su caso, en la prohibición de valoración (de la prueba) . Como ya dijimos en una anterior resolución, así lo expresaba hace mas de ochenta años, Oliver Wendell Holmes ( el 'Juez Holmes') en un voto disidente a una sentencia que condenaba por consumo y tráfico de drogas en atención a una prueba de cargo decisiva originada en una interceptación telefónica ilegal:

'es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada a tal fin, pero también es deseable que el Gobierno no se ponga al mismo nivel que aquellos y pague con otros delitos, ni que éstos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidores inicialmente (....).

Pero, ' es necesario elegir y, por lo que a mi concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen a la acción de la Justicia, antes que el Gobierno desempeñe un papel indigno'

Precisamente por ello debemos en primer término reconocer que le asiste la razón a la parte en su denuncia de omisión de pronunciamiento en cuanto al resolver la cuestión inicialmente planteada no nos pronunciamos sobre su alegación de que el auto de fecha 21 de julio de 2010 en el que se acuerda la intervención del teléfono NUM028 autónomamente y en si mismo, es decir además de la también alegada conexión de antijuricidad derivada de la también invocada nulidad del auto de 30 de junio de 2010 acordando la intervención del teléfono NUM029 , era nulo por no cumplir las exigencias constitucionales esenciales a una ingerencia legitima, si bien debemos decir en descargo de nuestra omisión que tal denuncia de nulidad 'autónoma' no aparecía en la redacción del escrito como algo evidente: ' la presente nulidad se circunscribe inicialmente al numero de teléfono NUM029 cuya intervención se autoriza por auto de fecha 30 de junio de 2010' ( que no era de Leoncio Urbano ) siendo clara 'la legitimidad para invocar tal nulidad...... pues la conexión de antijuricidad nos lleva hasta el día 21 de julio de 2010 en que se dicta el auto obrante a folio 593 y ss en el que se interviene el numero telefónico NUM028 cuyo uso se achaca inicialmente a un tal ' Patatero ' '.... ' que luego según tesis policial (no admitida) será identificado como Leoncio Urbano ' por lo que 'el conocimiento de tal numero de teléfono asi como la identidad de su interlocutor viene.., del contenido de las comunicaciones telefónicas del numero NUM029 del que se predica la primigenia causa de nulidad y, de ahí hasta el momento mismo del practicar la diligencia de entrada y registro y detención de mi defendido'

Es solo a posteriori y sin justificarlo mas que señalando que 'sin perjuicio de que el auto que hace suya la motivación por incorporación del contenido del oficio policial no exterioriza las razones que le llevan al dictado de tal resolución y se aprecia del oficio precedente una manifiesta falta de investigación policial respecto del ' tal Patatero ' , afirmación que acompaña de una varias paginas de consideraciones de carácter general, concluye diciendo que 'el auto de 21 de julio de 2010 que autoriza la intervención del teléfono NUM028 'cuyo uso es achacado policialmente al tal Patatero ' , debe ser declarado nulo bien por la teoría del fruto del árbol envenenado bien por causa directa recién explicada ( lo anteriormente trascrito y la doctrina general invocada)

Nuestro juicio sobre la legitimidad de la ingerencia en el derecho acordada en el auto de 21 de julio de 2010 deberá partir de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo sobre la materia, doctrina que hemos expuesto detalladamente en el auto de fecha 14 de octubre de 2010 aunque equivocadamente se dice 9 de octubre de 2010 en el auto de 2 de diciembre de 2010 en el que resolvimos ulteriores denuncias de nulidad por recepción equivocada de las mismas, doctrina que, en síntesis, nos obliga a confrontar aquella resolución con las siguientes exigencias o condiciones sine qua non de la licitud de la ingerencia:

1º) La judicialidad de la medida, lo que implica:

a) Que debe ser la autoridad judicial competente y en el marco de un proceso penal quien autorice el sacrificio del derecho a la intimidad , sacrificio que debe tener como finalidad exclusiva proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.(principio de especialidad en la investigación) ;

b) Que la decisión judicial limitativa del derecho debe ser motivada, lo cual implica que el Juez debe expresar en la resolución que la acuerde los indicios o sospechas objetivamente fundados de criminalidad existentes contra el sujeto pasivo de la intervención y debe exteriorizar la observancia de los requisitos derivados del principio de excepcionalidad en su triple contenido de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, con la finalidad de posibilitar a través del análisis de su motivación, el ulterior control jurisdiccional de dicha medida de investigación y evitar las tentaciones de automatismo y arbitrariedad en su adopción;

c) Que el juicio de justificación-razonabilidad que se requiere del Juez tiene como presupuesto esencial que la policía solicitante aporte datos sobre el hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono o teléfonos deben ser objeto de la intervención, datos tienen que tener una objetividad suficiente que permita diferenciarlos de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no pues ,de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado

2º) La excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida lo que supone que la medida, excepcional por ser cercenadora de un derecho fundamental, solo podrá acordarse legitimamente cuando, existiendo indicios objetivos de la posible comisión de un delito (grave) por parte de una o mas personas, la averiguación del mismo o la individualización concreta de los delincuentes haya fracasado o no sea objetivamente factible (a través de otros medios de investigación) sin recurrir a la medida extrema de incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones.(necesidad de la medida), lo que deberá valorar el Juez (juicio de idoneidad) a partir de los datos aportados en el oficio policial en el que se le solicita la intervención; y solo después de cerciorarse de que, en el caso concreto, la medida es necesaria, deberá realizarse el juicio de proporcionalidad, ponderando si en el caso concreto, el hecho concreto a investigar ostenta la suficiente gravedad para justificar la lesión al derecho fundamental

Expuesta en síntesis la doctrina jurisprudencial debemos añadir aún - por la estricta relación que guarda con la cuestión que se nos ha sometido a consideración- que la exigencia de motivación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18. 2 CE que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, decisión que, además, deberá motivar ( STC nº 239/99 de 20 de diciembre ) sin que sea preciso, in embargo, que el Juez haya procedido a escuchar el contenido de las cintas hasta entonces grabadas, pudiendo valerse para resolver sobre la petición de ampliación o continuación de la intervención solicitada por la policía, de los datos suficientes que hayan sido aportados por la misma, asi como de las transcripciones efectuadas y entregadas al Juzgado de las conversaciones con interés para la causa , debiendo la prorroga de la intervención , directamente o por remisión ser igualmente motivada, comportando la ausencia de motivación la nulidad de la misma ( STC nº 202/2001 de 11 de julio y STS).

Proyectando la doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa observamos que el oficio policial dirigido al Instructor a 19 de julio de 2010 bajo el epígrafe común 'PRORROGA' (folio 591) solicita en realidad del Instructor que acuerde la prorroga de los teléfonos NUM024 ( Romulo Vidal ) y NUM029 (de Arcadio Landelino ) cuyo término de intervención fine el día 22 de julio de 2010 y la 'intervención, observación , grabación y escucha de dos nuevos teléfonos; el numero NUM030 cuyo usuario es Romulo Vidal y el número NUM028 'cuyo usuario es un tal Sebastián y los datos de la titularidad del citado número de teléfono', (folio 592) en consonancia ello con lo que el redactor del oficio dirigido a la Instructora hace constar en el mismo :

'Sabiamos que detrás de ambas personas' ( refiriéndose a Romulo Vidal y a Arcadio Landelino ) pudieran haber otros sujetos que pudieran estar involucrados en el hecho y que formaran parte de alguna asociación ilícita ..., y que tras las diferentes intervenciones telefónicas...... nos han llevado a descubrir de la existencia de esa supuesta asociación ilícita que estaría compuesta por Arcadio Landelino y Romulo Vidal y por las siguientes '....., y entre ellas señala a ' el conocido como tal Leoncio Urbano ( Patatero ) que no ha sido identificado. 'Creemos que es el socio de Arcadio Landelino . Ambos son los que dirigen la supuesta asociación ilícita que está compuesta por Romulo Vidal , Zapatones , Gaspar Hipolito ( del que, por cierto, nunca mas se supo) y Roman Urbano .' 'Examinadas las conversaciones podemos decir que incluso Patatero está por encima de Arcadio Landelino dentro de esta pequeña organización cuyo cometido único es la supuesta distribución de cocaína en la provincia de Barcelona' (folio 589).

Las fuerzas policiales están pues solicitando la intervención de un teléfono usado por un 'tal Patatero ' que conversa con Arcadio Landelino , esencialmente para identificarlo, sobre la base de que de las conversaciones con Arcadio Landelino 'creen' que ambos dirigen la asociación ilícita y que 'incluso Patatero está por encima de Arcadio Landelino ' , añadiendo para justificar la necesidad de la misma que ' a partir del 13 de julio hemos observado varias conversaciones.., de Arcadio Landelino donde habla con Patatero los cuales podrían estar preparando algún otro envío de droga , estando 'al parecer buscando alguna persona no se sabe chica o chico para hacer el viaje' ..., siendo la secuencia la siguiente:

' Leoncio Urbano ..., voy a recoger al que te dije y voy un momento a Moncada para hablar con una persona también'; Arcadio Landelino .., Vale; Leoncio Urbano ... Sabes que ayer estuve con esa persona ¿sabes? y lista está (esto en negrita, pero no lo que sigue) , que es una bocaza de mierda.., y una puta asquerosa; Arcadio Landelino , Si; Leoncio Urbano ¿Por qué esta tia? ¿Has hablado con ella?.... (folio 590) 'Voy a Moncada a ver a la otra tía ... ; Leoncio Urbano . 'ya ha colocado al gilipollas al tontaina de ahí dentro que está esperando donde quiere ponerse, en la cocina o donde quiera' ( folio 591).

Recibido el oficio la Instructora acuerda a 21 de julio de 2010 la intervención del teléfono utilizado por 'el tal Patatero ' que resultó ser el procesado Leoncio Urbano y la acuerda justificando la ingerencia en el Razonamiento Jurídico Tercero de su resolución en los siguientes términos obrantes a folio 594 un fine:

En fecha 19 de julio del presente año se ha presentado por el Equipo de la Policía Judicial EDOA de la Unidad del Aeropuerto de Barcelona..., y a raiz del resultado de las diligencias hasta el momento llevadas a cabo, nuevo oficio interesando la prorroga de....,dado los resultados positivos que se están obteniendo, interesando igualmente en el citado oficio la ampliación de la intervención telefónica acordada en su día, respecto de dos números mas, que como consecuencia de las diligencias de investigación llevadas a cabo en las presentes y el resultado positivo de las mismas, se consideran necesarias al objeto de identificar a otras personas relacionadas con los hechos objeto de autos'

Entiende este Tribunal que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat a 21 de julio de 2010 en la causa seguida por los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en lo que atañe al procesado Leoncio Urbano cuyo teléfono se intervino para la identificación de 'un tal Patatero ' que mantenía conversaciones con el procesado Arcadio Landelino cuyo teléfono estaba intervenido, los estándares constitucionales en cuanto la medida ( de ingerencia) en el derecho al secreto de las comunicaciones de Leoncio Urbano adolecía absolutamente de motivación en el sentido constitucionalmente exigido y acogido entre muchas otras por la SSTS de 5 de julio de 1993 , de 11 de octubre de 1994 , de 11 de diciembre de 1995 , de 26 de octubre de 1996 , de 27 de febrero de 1997 , de 20 de febrero de 1998 , de 31 de octubre de 1998 , de 20 de febrero de 1999 , 5 de diciembre de 2006 y recientemente de 27 de marzo de 2013 ; esto es, entendemos que carecía no ya de una justificación razonable sino de toda justificación en relación a la necesidad de la medida en relación al 'tal Patatero ' por lo que devenía una intromisión arbitraria y por tanto ilegitima en la esfera del derecho a la intimidad del mismo, extremo que, por un lado, comporta la nulidad parcial de dicha resolución y, por otro lado, la expulsión del proceso y del juicio de valoración de la prueba ilícitamente traída al mismo ( la identificación del procesado como uno de los intervinientes en el delito del que venía acusado) y de toda la prueba derivada de la inicial ilicitud . viciada de nulidad por conexión de antijuricidad que, en este caso, en el que no existen seguimientos ni aportación de ulteriores datos que aun mediante el recurso a la prueba indiciaria permitieran su imputación al margen de la inicial ilícita ingerencia en su derecho a la intimidad, se concreta en la prohibición de valoración del resultado de la entrada y registro realizado con autorización judicial en su domicilio sito en la CALLE001 NUM005 , NUM006 NUM007 de Begues (Barcelona) el dia 20 de septiembre de 2010, domicilio al que analizadas las actuaciones no consta se hubiere llegado de no ser por la intervención telefónica acordada en el auto de 21 de julio de 2010 'con la finalidad de identificarle' .

En efecto, la ausencia de motivación de la resolución dictada por la Instructora en lo que concierne a acordar la intervención ex novo del numero de teléfono NUM028 a través del cual 'un tal Patatero ' hablaba con Arcadio Landelino y que resultó ser el procesado es palmaria: tras enunciar cansinamente la doctrina general en sede de intromisión en un derecho fundamental, acuerda la ingerencia en la intimidad del procesado en tres o cuatro líneas que contienen solo vaguedades ( una general referencia a la necesidad de la misma para identificar a otras personas dados los buenos resultados que las anteriores intervenciones habían dado) sin que siquiera aluda al contenido del oficio policial; oficio policia que, por otra parte, a la vista de su contenido y de las propias expresiones empleadas, constituye a juicio del Tribunal el paradigma de una investigación policial parcelada y cómoda ( intervención telefónica tras intervención telefónica sin acudir a seguimientos o vigilancias, averiguación de bienes oficiales y extraoficiales, entrega o pases de droga por parte de por lo menos alguno de los lamados 'distribuidores' ) basada en meras suposiciones y sospechas y en consecuencia, la remisión al mismo ( que no efectúa la Instructora) no habría cubierto el esencial deber de motivación que solo se cumple en sede de intromisión en derechos fundamentales cuando el Juez valorando su suficiencia y ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida, da cuenta en Derecho de la concurrencia de las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que constantemente se ha referido el TEDH que legitiman la intromisión y lo hace a partir de unos datos que proporcionan una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer un delito y/o de la posible implicación de la persona concernida, ( datos que deben proporcionar las fuerzas policiales que piden la intromisión, lo que no hacen y para aseverar nuestra afirmación basta la lectura de la parte no en negrita de los folios 590/591 donde se recogen las llamadas telefónicas en que fundan su petición),, tal y como de manera diáfana expresa la STS de 30 de noviembre de 2011 que considera insuficiente para legitimar la intromisión en el derecho de quien es considerado policialmente sospechoso de formar parte de una organización dedicada la tráfico de cocaína y hachís a gran escala, el hecho de que la persona hubiere sido detenida por un delito contra la salud pública y unas conversaciones oídas por dos agentes de la Guardia Civil en seguimientos efectuados :

' No es suficiente que quien solicita la medida comunique sobre la base de sus noticias o informaciones..., ( en este caso conversaciones oídas entre Arcadio Landelino y un tal Patatero ', absolutamente equivocas y dificilmente relacionables con las dos interceptaciones de 'mulas' portando cocaina desde Brasil) ' que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, esta cometiendo o va a cometer un delito; o que se ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones.., ' ( lo que ni siquiera ha hecho el solicitante) ' .Por el contrario, es preciso que traslade al Juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados, como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de indicios y del a necesidad y proporcionaldiad de la restricción del derecho fundamental'

En consecuencia y siendo así que como proclamara la STEDH de 24 de abril de 1990 (caso Kruslin contra Francia ) ' las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada' y en este caso el grave ataque ha sido arbitrario por no justificado, debe declararse la nulidad del auto de 21 de julio de 2010 en la parte que concierne a la intromisión que acuerda en el derecho a la intimidad y privacidad de las comunicaciones de Leoncio Urbano lo que comporta que sea declarada ilícita la prueba derivada de dicha ingerencia , ilicitud que contamina todas las sucesivas prorrogas del mismo así como la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada efectuada el dia 20 de septiembre de 2010 en su domicilio cuyo resultado debe ser igualmente expulsado de la causa por conexión de antijuricidad y no habiéndose practicado ulterior prueba de cargo desvinculada de la inicial intromisión en su derecho fundamental susceptible de acreditar la existencia que se afirma por el Ministerio Fiscal de los hechos penalmente relevantes que se le atribuyen, la lógica consecuencia es la ABSOLUCION del procesado del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y cometido en el seno de una organización y del delito de tenencia ilícita de armas de los que venía acusado.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la concreta subsunción de los hechos que entendemos probados en los tipos penales que corresponda, el Tribunal quiere dejar constancia de las dificultades de comprensión (no solo fáctica sino también jurídica) que le ha planteado el relato de hechos sobre el que el Ministerio Fiscal articula la existencia de una organización criminal destinada a introducir cocaína en España, su afirmación de que muchos (por no decir todos) los procesados formaban parte de la misma ('la pertenencia' del art. 369 bis) para después aplicar la agravación del articulo 369 bis del CP solo a tres de ellos, pedir penalidades distintas para otros procesados a los que se les atribuyen 'in genere' la misma conducta con la particularidad de que a uno de ellos se le acusa solo por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud (el procesado Constancio Ivan ) y finalmente hablar de organización dedicada al tráfico de estupefacientes sin referirse al articulo 570quater. 2 del CP en relación con el articulo 369 bis a la vez que se pide la aplicación del texto punitivo vigente tras la reforma operada al mismo por la LO5/10 de 22 de junio por ser mas beneficioso a los procesados.

Así, en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, el Ministerio Fiscal tras enumerar a todos los procesados y antes de detallar cada uno de los hechos añade en negrita y subrayado:

' los cuales puestos de común acuerdo para obtener y compartir el provecho económico correspondiente lograron el transporte a España de la cantidad de sustancia cocaína que se dirá para destinarla los procesados a la venta y distribución en el mercado ilícito'

Cualquier lector con conocimientos jurídico penales medios supondría con fundamento en el articulo 28 CP que la Acusación Pública está describiendo una coautoría ( de todos ellos) respecto de uno o mas delitos contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud; sin embargo, tras relatar la llegada a España portando cocaína de la procesada Nieves Beatriz a quien debía recoger el procesado Romulo Vidal y su interceptación en el Aeropuerto de Barcelona y Augusto Miguel antes de hacer lo propio con la llegada e interceptación del procesado Hector Dimas portando tambien cocaína el cual llegó en el mismo vuelo que Arcadio Landelino viajando ambos con billetes adquiridos el mismo día por Romulo Vidal con el que Arcadio Landelino abandono el Aeropuerto, dice:

' tal modo de proceder había sido tramado por los procesados Romulo Vidal encargado de la planificación del envío de drogas en colaboración con Arcadio Landelino y su socio Leoncio Urbano encargados ambos de la dirección y financiación del envío de la droga, los cuales....., venían compartiendo las labores de gestión, planificación financiación de la compra y transporte de la referida droga desde Brasil captando en cada ocasión a los viajeros que...., aceptaban realizar la singladura'

Y tras delimitar a quienes serían, en lenguaje del articulo 570 bis, los promotores, directores y financiadores de la 'organización criminal' describe el resultado de la entrada y registro en los domicilios de Leoncio Urbano , del que compartían Romulo Vidal y Arcadio Landelino , del de Benigno Urbano y del de Constancio Ivan y nos dice que :

'de la distribución de la citada sustancia estupefaciente (compraventa) y subordinados laborando para la trama descrita se encargaban los procesados Benigno Urbano , Balbino Lucas , Roman Urbano , buscando contactos (mulas) para el transporte de las drogas Claudio Santos en contacto con sus proveedores a través de los números de teléfono.... que cita y que corresponden a los intervenidos judicialmente a través de los cuales, se dice, se descubrió que como vendedor de droga independiente - fuera del entramado organizativo- se encontraba el procesado Constancio Ivan que se encargaba de suministrar marihuana y hachís que le solicitaban los procesados'.

Lo que no nos dice el Ministerio Fiscal es que 'de la citada sustancia' (cocaína) por cuyo tráfico pide la imposición de penas que abarcan de ocho a diez años de prisión , no se halló ni rastro ( salvo los 33 y poco gramos del procesado Benigno Urbano y una papelina de cocaína a los procesados Balbino Lucas y Arcadio Landelino ) en los registros efectuados con los que las fuerzas policiales dan por cerrada la investigación de 'la trama', sino exclusivamente marihuana por cuya tenencia preordenada al tráfico , es de suponer porque nada se dijo ( ni siquiera por vía de informe) no se exigió autónoma responsabilidad al aplicar automaticamente el concurso de leyes ( articulo 8 del CP ) lo que por sabido no excluye la necesidad jurídica de su precisión especialmente si se sostiene -como se hace- que los procesados Balbino Lucas y Arcadio Landelino cometen dos delitos, uno contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y otro referido a sustancias que causan grave daño a la salud para imputarle finalmente solo uno, el segundo, solicitando la imposiicón de diez años de prisión.

Si el Tribunal no ha entendido mal, la Acusación Pública sostiene que todos los procesados ( salvo 'las mulas' ocasionales) formaban parte - ejerciendo diversas funciones- de una organización que dirigían, gestionaban y financiaban los procesados Romulo Vidal , Arcadio Landelino (y Leoncio Urbano ) y que se dedicaba al tráfico de cocaína portándola desde Brasil y distribuyéndola en España y que a todos ellos les surtía de marihuana y hachís -cuando se lo solicitaban- el procesado Constancio Ivan definido por el Ministerio Fiscal como 'el proveedor de marihuana al grupo'.

Y por ese concierto y distribución de funciones en el seno de la 'trama organizativa' dedicada al tráfico de cocaína atribuye:

1º) A Romulo Vidal y a Arcadio Landelino la comisión de un delito contra la salud pública del articulo 368 referido a sustancias que no causan grave daño a la salud (supone el Tribunal que por lo hallado en el registro domiciliar) y la de un delito contra la salud pública del articulo 368, 369 1.5º y 369 bis referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización ( supone el Tribunal que califica como un solo delito, 'la organización' de los - dos- viajes de las mulas captadas, los procesados Nieves Beatriz y Hector Dimas ). (delito este último -la financiación de las operaciones de tráfico de cocaína- que atribuía también a Leoncio Urbano junto a un delito de tenencia ilícita de armas ) que califica unitariamente en virtud del principio de consuncion ( articulo 8 CP ); delito contra la salud pública que no se agotaría pues en los dos hechos puntales ( el cometido por Nieves Beatriz y el cometido por Hector Dimas ) sino que tendría continuidad temporal, desarrollándose en su entorno geográfico tal y como se infiere de las intervenciones telefónicas y del resultado del registro practicado en su domicilio.

3º) Al resto de los procesados, Nieves Beatriz , Hector Dimas . Benigno Urbano , Balbino Lucas , Roman Urbano y Claudio Santos ( 'mulas' y presuntos 'subordinados' y distribuidores' al servicio de la 'organización') , curiosamente en un mismo plano, atribuye la comisión de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la agravación del articulo 369 bis, es decir no les aplica a agravación por 'pertenencia' a la 'organización' lo cual, a Juicio de la Sala, solo tiene sentido respecto de las 'ocasionales mulas' pero no en relación al resto de los procesados .

4º) Al procesado Constancio Ivan le atribuye la comisión de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y la de un delito de tenencia ilícita de armas sin poseer la correspondiente licencia, señalando expresamente que se le hallan 3 gramos de cocaína 'que no consta estuviera destinada al tráfico' lo cual resulta insólito teniendo en cuenta que consta en las actuaciones informe médico forense conforme al cual y a los análisis capilares efectuado dicho procesado es adicto a mas de veinte años a la marihuana no a drogas 'duras'.

El complejo relato fáctico unido a la poco precisa, por lo menos literalmente, calificación jurídica, obliga al Tribunal a una primera y general valoración de la prueba de cargo practicada con la finalidad de precisar si ha resultado acreditada la existencia de 'una organización' dedicada a transporte y distribución de cocaína a España desde Brasil que, según el escrito de acusación, constituye el punto de unión entre todos los procesados ( hecha abstracción del procesado Constancio Ivan ) y permite la exigencia de responsabilidad criminal a todos ellos por los dos delitos cometidos materialmente por Nieves Beatriz y por Hector Dimas que efectúa la Acusación Pública, extrañamente, como hemos dicho, a Romulo Vidal , Arcadio Landelino y Leoncio Urbano por el articulo 369 bis ('pertenencia a una organización') y a los demás que 'pertenecen o forman parte de la organización', sin aplicación del tipo agravado (?).

Dicho de otra forma, nos obliga a analizar si el Ministerio Fiscal ha probado la existencia de una organización destinada a aquellos fines en el sentido y con las exigencias proporcionadas a la misma por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; organización criminal que, tras la articulación de los artículos 570 bis y ss del CP en la reforma operada al mismo por la LO5/2010 , se define, en una interpretación auténtica, en el apartado 1. in fine de dicho precepto como 'la agrupación formada por mas de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido , que de manera concertada o coordinada se repartan diversas funciones con el fin de cometer delitos, asi como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas' , cuya existencia requiere según la STS nº de 9 de enero de 2014 ' la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotada de una articulación interna, con reparto normalmente jerarquizado de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica' (citando la STS de 12 de noviembre de 2013 ).

En este sentido, sigue diciendo (citando ahora la STS de 9 de febrero de 2012 ) que ' organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera mas adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada; así, mediante la integración de unas y otros y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo mas racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones individuales' .

Y es precisamente porque el legislador en el articulo 570.1 CP se manifiesta por una interpretación auténtica del término 'organización' ('A los efectos de este Código....' ) que ' en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas .Porque.., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con este fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común intimamente relacionadas, pues por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo mas depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero si cierta cualidad o perfil empresarial con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado ( aunque sea ilegal) de un producto a una cierta escala. Mientras que la coautoría, tendrá siempre algo de artesanal, que hace también mas directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito'. Y es precisamente debido a lo anterior que 'esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que aun concurriendo una cierta estructura organizativa, ésta por su enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura'.

TERCERO.-Proyectando esta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos podemos ya adelantar que para nada ha logrado probar la Acusación Pública el cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales que otorgarían sustento y unidad a su pretensión de atribuir a todos los procesados un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que serían exponentes los transportes de cocaína efectuados por los procesados Nieves Beatriz y Hector Dimas desde Brasil en el marco de una actividad permanente, estable y continuada. a modo de negocio en el que todos, menos el procesado Constancio Ivan , intervenían y del que todos se lucraban, en el marco de una 'organización criminal', figura que nace a la vida jurídico penal, superando la mera delincuencia según SSTS de 28 de febrero , de 2 de marzo y de 22 de julio de 2013 ):

' cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, mas o menos formalizada, mas o menos rígida, con una cierta estabilidad que se manifiesta, en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los participes, pudiendo comprobarse asimismo un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y empleo de medios idóneos

Efectivamente, la prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal en orden a acreditar la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína, la dirección, gestión y financiación de la misma por parte de Romulo Vidal , Arcadio Landelino (y Leoncio Urbano ) y la integración en funciones de distribución, búsqueda e proveedores y captación de 'mulas' del resto de coprocesados es la siguiente:

a) Las declaraciones de los procesados que aceptaron responder a sus preguntas o lo hicieron a las de sus Defensas

b) Los testimonios depuestos por los agentes policiales que llevaron a cabo la investigación y efectuaron las escuchas telefónicas, entre los que, conforme inveterada costumbre, ha traído a Juicio a quienes intervinieron en los registros domiciliarios olvidando la fe pública judicial que ostenta el Secretario Judicial y el testimonio de Fulgencio Roman , encargado de la agencia de viajes que vendió los billetes a Romulo Vidal .

c) El resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas sobre los teléfonos números NUM024 y NUM030 ( Romulo Vidal ), NUM029 ( Arcadio Landelino ), NUM031 ( Balbino Lucas ) NUM032 ( Roman Urbano ) y NUM033 ( Benigno Urbano ) .

Requerido que fue a 12 de junio de 2013 a aportar el número de folio de las trascripciones de las llamadas telefónicas cuya audición interesaba en su escrito de conclusiones provisionales y que propuso como prueba documental (folio 325) presentó escrito a 2 de julio de 2013 especificando y aportando un listado de cuales eran las conversaciones que interesaba oír y el folio correspondiente donde obraba la transcripción de la misma, señalando, a su vez, que 'en la mayoría de las llamadas registradas y que no se aporta la transcripción es porque se han relacionado anteriormente al corresponder con otras transcripciones en terminales intervenidas' exponiendo a continuación que el listado se aporta en los términos en que se aporta ' a los efectos de no saturar de información a la Sala sin perjuicio de las aclaraciones y especificaciones pertinentes a realizar en el acto de la prueba' de donde se infiere que las enumeradas en los folios 708 a 713 del Rollo de Sala son las únicas conversaciones telefónicas que como prueba de cargo debía analizar ( y lo ha hecho) y valorar ( y lo ha hecho) el Tribunal.

d) Los registros efectuados el día 20 de septiembre de 2010 en los domicilios de los procesados Balbino Lucas y Arcadio Landelino , (de Leoncio Urbano ) de Benigno Urbano y el efectuado a 26 de octubre de 2010 en el domicilio de Constancio Ivan con las debidas autorizaciones judiciales y a presencia del Secretario Judicial.

El resultado de las pruebas practicadas en lo que atañe a la afirmada existencia de una organización integrada por todos los procesados, a excepción por su contribución ocasional de los procesados Urbano Ildefonso y Hector Dimas y del procesado Constancio Ivan que, por decirlo coloquialmente 'iba por libre' y según la Acusación Pública surtía de marihuana a los demás procesados, cosa extraña habida cuenta que la mayoría no se declaran consumidores de derivados del cannabis sino de cocaína y que Romulo Vidal y Arcadio Landelino estaban bien surtidos según se advierte de lo hallado en su domicilio ha sido el siguiente:

1º) Se ha probado la existencia de una conexión entre Nieves Beatriz y Hector Dimas con Romulo Vidal y Arcadio Landelino circunscrita a que los dos primeros viajaron a Brasil para hacerse cargo y traer la cocaína a España a indicación de los segundos quienes organizaron los viajes, pagaron los billetes y a quienes debía serle entregada la sustancia al llegar al aeropuerto de Barcelona. La conexión fluye naturalmente de la acreditación de los siguientes extremos:

a) Nieves Beatriz y Hector Dimas , que en Juicio declaró que conocía a Arcadio Landelino anteriormente y con el que viajaba en el vuelo de vuelta de Brasil con la cocaína y que en una foto reconoció a Romulo Vidal a quien dijo conocer por otro nombre (folio 405) precisando que era el de ' Millonario ' , fueron captados en Sitges por personas de las que no han dado el nombre la primera para efectuar según declaró dos transportes desde Brasil de los que uno vía Bolivia resultó fallido, recibiendo por ello 7.000 euros y el segundo uno a instancias de Arcadio Landelino a cuya vuelta fue detenido y recibiendo por ello entre 4.000 y 6.000 euros una vez la hubiera entregado a Arcadio Landelino quien viajaba con él para asegurar el éxito de la operación. Por otra parte Nieves Beatriz fue la que proporcionó el numero de teléfono al que tenía que llamar a la persona a la que debía entregar la droga y que la esperaba en el bar y ese numero de teléfono resultó ser de Romulo Vidal , declarando además que para llevar a cabo el viaje contactó con personas que se dedican a la venta de drogas en la calle 2 de Mayo y en la Plaza Industria de Sitges.

b) Romulo Vidal era el titular del teléfono NUM024 de la compañía Vodafone que se había facilitado a Nieves Beatriz como el de un tal ' Botines ' y al que debía llamar a su llegada a Barcelona y que, según declaró en Juicio, la llamó una vez aterrizado el vuelo diciéndole que la esperaba en el bar apareciendo su teléfono en la pantalla del móvil (folio 2185) abriéndose a su presencia y en presencia de su abogado la agenda del mismo de la que se extrajo el teléfono de contacto, según declararon los agentes nº NUM034 y nº NUM035 quienes añadieron además que se enteraron por el teléfono facilitado y judicialmente intervenido de la llegada de Hector Dimas ; además Romulo Vidal procesado adquirió el billete de vuelta de Brasil de Arcadio Landelino y Hector Dimas (así como otros dos que bien podrían ser los del anterior viaje fallido efectuado el 8 de abril de 2010 por Nieves Beatriz ) en la Agencia de Viajes Travel Factory S.L tal como confirmó en Juicio el encargado de la misma Romulo Vidal quien reconoció además los printers que le fueron exhibidos a petición del Ministerio Fiscal (folios 379 y 380).

c) Arcadio Landelino , titular del teléfono NUM029 , que tenía una hija en Brasil, viajaba en el mismo vuelo en el que llegó a Barcelona el procesado Hector Dimas portando la sustancia que debía entregarle a él una vez pasara el control aduanero (según declaró en el acto del Juicio) el cual al ser interceptado Hector Dimas por la policía aduanera, abandonó el aeropuerto con Romulo Vidal (vid folios 362/368) quien no solo había comprado los billetes de ambos sino que les esperaba ( policia nº NUM034 y NUM035 ) , habiéndose encontrado entre los efectos intervenidos a Hector Dimas ( folio 372) dos hojas de papel manuscritas constando en una de ellas las diferentes capas de los envoltorios y en la otra la dirección de correo electrónico ' DIRECCION000

2ª) Se ha probado a través de las conversaciones telefónicas y el resultado del registro efectuado en el domicilio que comparten, que Romulo Vidal y Arcadio Landelino , al margen de las dos operaciones puntuales a las que hemos hecho referencia y como actividad añadida comercian con sustancias ilícitas moviéndose para proveerse de las mismas y proporcionándoselas a terceros a veces al menudeo para el propio consumo y a veces en mayor cantidad sin llegar a la gran escala, habiéndose acreditado también que dicha actividad -como después expondremos- era conocida por el resto de procesados, consumidores o adictos muchos de ellos, sin que se haya acreditado que, como después precisaremos, éstos , 'subordinados y laborando para la referida trama' se encargaran de distribuir las sustancias y de contactar a las mulas' como dice el Ministerio Fiscal, si bien se ha probado que dos de ellos, Balbino Lucas y Roman Urbano de manera continuada y habitual mantenía conversaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, con su hermano Romulo Vidal el primero y con Arcadio Landelino y Romulo Vidal el segundo sin que haya resultado probado fuera de toda duda que participaran de manera penalmente relevante en sus actividades delictivas habiéndolo hecho en una ocasión Claudio Santos , trabajador que era de Romulo Vidal en su profesión de jardinero.

La prueba 'reina' (por llamarlo de algún modo) de ello se encuentra, además de en las conversaciones telefónicas a las que después nos referiremos, por un lado, en el resultado del registro practicado el dia 20 de septiembre de 2010 en el domicilio que ambos compartían en la CALLE005 NUM008 de Olivella que permitió la incautación, entre otras cantidades de marihuana y una papelina de cocaína, de dos plantas de marihuana con un peso neto de 1.309 gramos valoradas en unos 52.000 euros así como efectos y útiles para el tráfico como monitol; y, por otro lado, las conversaciones mantenidas por Romulo Vidal con un tal Anselmo Belarmino , ciudadano uruguayo al que el procesado Claudio Santos admitió haber puesto en contacto con Simon Secundino , para el cual y con el que trabajaba como jardinero, al saber que tenía 'material' obrantes a folios 1510 y ss: Asi, a 10 de septiembre de 2010 a las 19.37 horas Romulo Vidal : 'viene original de fuera no?', Anselmo Belarmino : si,si, es nueve coma cinco te digo, es nueve coma cinco; Romulo Vidal : 'tu puedes traerte una muestra? ' Si , que te de una, yo te la pago, pero quiero decir una muestra para yo mirar y me traes el precio tambien..vale?'............., . Anselmo Belarmino le dice que ahora tiene 700..., . A 13 de septiembre de 2010 a las 9.53 horas Romulo Vidal dice a Anselmo Belarmino ; ' es que eso no vale para nada'...., os han engañado, si, eso de veinticinco ni de ... no tiene ni un cuarenta por, nada tiene un treinta y pico de nada, es que es basura eso..., eso es basura, entiendes?, eso es nada sabes?. Anselmo Belarmino : Y.... a lo que Romulo Vidal responde : no se, cambiar de contactos . Eso es basura ayer ya te digo le hicimos la prueba, le sacamos la pureza y tiene treinta y pico de pureza, todo lo demás es mierda que le han puesto...para engordarlo..., es corte, sabes?. A las 20:32 Anselmo Belarmino le vuelve a llamar: 'es que quede muy mal contigo, justamente estoy mirando uno y tengo un producto pero 7,1 da... si quieres puedes probar... Romulo Vidal : en polvo, viene picado en polvo?. Anselmo Belarmino : Si: Romulo Vidal : no me interesa, cuando tengas algo bueno, que venga original en piedra, sin tocar me llamas, vale?...A ver si me entiendes, yo los clientes son eso... Anselmo Belarmino : Yo te entiendo, dile también a Arcadio Landelino que me disculpe pero.... Romulo Vidal : eso vale para los chavalines de la calle pero eso a nosotros no nos interesa....,' 'Lo que te digo, si esta bien me lo quedo, si tienes algún día algo así, un pedazo de piedra buena, pero de verdad, no una piedra hecha, porque las piedras también se pueden hacer con un poco de acido etílico y calor yo te hago una

piedra..........' .

3º) Igualmente se ha probado que Benigno Urbano , cooperaba con actos anteriores o simultáneos en las ilícitas actividades de tráfico llevadas a cabo en conceptos de autores por los antes citados Romulo Vidal y Arcadio Landelino respecto de los cuales ostentaba siempre una posición secundaria en la ilícita actividad, generalmente oscilante entre la búsqueda de compradores y/o de material y la distribución a pequeña escala de las sustancias tanto las que causan daño a la salud como aquellas que no la causan sin que de las conversaciones telefónicas obrantes en la causa con aquellos ni las cantidades de sustancia incautadas en el registro efectuado en su domicilio que permiten adverar la declarada cooperación en el trafico ilícito, se desprenda capacidad de iniciativa o decisión propia.

Es evidente que por mucho que el procesado fuera adicto a derivados del cannabis y a la cocaína tal y como se ha probado pericialmente y por mucho que insistiera en que dichas sustancias eran para su consumo, tanto la cantidad de hachís incautado ( 160 gramos) como de cocaína hallada (26 gramos netos y 0,660 gramos) y exceden en mucho la cantidad que jurisprudencialmente se entiende adecuada para subvenir a las necesidades de un adicto a siete a diez dias ( que es benévolamente calculada de 50 gramos para el hachís y de diez a quince gramos para la cocaína) a lo que cabe añadir para considerar su preordenación al tráfico que, por una parte, al procesado le fueron encontrados 1,4 gramos de marihuana como restos contenidos en tres bolsitas de plástico, la correspondiente balanza y veintidós bolsitas monodósis y cuatrocientos euros y, por otra parte, que la escasa pureza en base de las sustancias ocupadas conduce a concluir que tratándose del gran adicto que aduce y prueba pericialmente, difícilmente estas sustancias serían aptas para satisfacer su adicción, siendo en cambio idóneas para la venta a terceros, venta a terceros a la que conduce igualmente su declaración en Juicio conforme se encontraba en paro y trabajaba de relaciones públicas en la Calle 2 de Mayo en la que causalmente estableció contacto Nieves Beatriz con vendedores de droga y convino hacer el viaje al Brasil.

Y si bien ello no bastaría tal vez para considerar que Benigno Urbano colaboraba activamente en la distribución de sustancias con Romulo Vidal y Arcadio Landelino ( del mismo modo que no bastarian las conversaciones por si solas consideradas) la verdad de dicha cooperación, desde luego transferible y no necesaria, se afianza cohonestada con las conversaciones sostenidas con dichos procesados y obrantes a folios 475 a 477, 637 a 639 y 894 a 895, de las que transcribimos aquellas que apoyan la calificación jurídico penal de su conducta que efectuamos:

A folios 475 a 477 y a 6 de julio de 2010 y a 17.04 Arcadio Landelino le pregunta a Zapatones ¿Cuántos vas a necesitar? ... pues? Arcadio Landelino le dice , 300, 400, 500 euros.... y Zapatones contesta yo que se, 300 y Arcadio Landelino le insiste en que se lo confirme 'pues está el doble mejor que lo otro...' y a las 17.14 Arcadio Landelino le dice ' tu has tenido cuatro días oye, voy a tener yo esto? ¿Cuánto vas a querer?...y Zapatones responde.. 'que tu no sabes na Arcadio Landelino , te lo digo yo la gente no se fía, quiere verlo,.... '... es que hay que verlo..... a lo que Arcadio Landelino irritado responde 'te he dicho que esta tres veces mejor que lo otro' y Zapatones aduce 'bueno y que..., la gente no.... contestando Arcadio Landelino ' se la lleva, le va a encantar coño, que coño quiere, vuelta pa ya, vuelta pa, mira tengo algo muy bueno, cuanto quiere, lo llevas no le gusta devuelta...... y Zapatones 'Yo que se... traeme algo para que yo pueda moverme'; de igual modo a 9 de julio de 2010 sobre las 21;36 horas Arcadio Landelino le pregunta 'si vas a necesitar nada esta noche' a lo que Zapatones responde ' pues no lo se, no lo se, es que no lo se, si eso me subiría', a lo que Arcadio Landelino contesta 'mas o menos dispongo de lo mismo'

A folios 637 a 639 y a 21 de julio de 2010 a las 20.51 horas después de diversas conversaciones so números y móviles, posiblemente en clave, y decir Arcadio Landelino a Zapatones que irá a verle, este le pregunta 'si se traerá algo' respondiendo el otro que sí .

A folios 893- 894 y 895 y 9 de agosto de 2010 a las 12:40, Arcadio Landelino dice a Zapatones que tienen que hacer números, respondiendo este que 'tienen que pagarle algo' y a 13 de agosto del mismo año a las 22:16 tiene lugar la siguiente conversación: Arcadio Landelino le dice que 'de aquello que me comentaste, lo verde, dile que te traiga el catálogo' a lo que Zapatones responde 'ya estamos con lo de siempre, con el catalogo'.... Y responde Arcadio Landelino , 'hombre que supongo que esta bueno..,si por cada uno nos ganamos 500 euritos pues esta bien no?. Y Zapatones 'hombre claro' y a cuanto sale? Arcadio Landelino , a nosotros?, nos lo deja a en dos nueve.., entonces vale? Si pero dice Zapatones ' es que él no puede moverse, está en su bar, es por eso hay que enseñárselo' y a 18 de agosto de 2010 a las 18.10 Zapatones le dice a Arcadio Landelino que ' quiere una recarga de veinte y una de diez de Movistar y de Vodafone a lo que Arcadio Landelino cohonesta que 'vale' y a 19 de agosto sobre las 17:19 Zapatones le dice a Arcadio Landelino , 'oye, mira que creo que te he dado mas dinero', tenia separado lo tuyo que eran 350 y te he dado 500 euros'

4º) No se ha probado que Balbino Lucas y Roman Urbano intervinieran de modo alguno en las actividades que se les atribuyen puesto que aun cuando alguna de las pocas conversaciones existentes (que integran la única prueba de cargo en su contra) pudieran suscitar una sospecha fundada de una posible participación/ colaboración en el tráfico ilícito nada se ha acreditado mas allá del hecho de que el primero conocía las actividades de su hermano Simon Secundino y de Arcadio Landelino y se aprovechaba de las mismas para adquirir sustancia para su consumo, indicándoles en algunas ocasiones donde tenía conocimiento de existencia de buen genero, y el segundo se proveía de cocaína de Arcadio Landelino especialmente y también de Romulo Vidal , conversaciones que obrantes respectivamente a folios 192, 269, 270, 468, 469, 470, 473 y 892 y a folios 270, 469, 473, 474, 478, 754, 632 y 893 que son objeto de análisis en los fundamentos Fundamento de Derecho números Séptimo y Octavo de esta resolución y que, como es de ver, son equivocas y por lo tanto, tal como hemos dicho en anteriores resoluciones, aún cuando puedan constituir una via importante de investigación, carecen por si solas ( sin ulteriores pruebas de cargo que apoyen contenidos enmascarados y distorsionados con un empleo críptico o simulado de los conceptos, es decir, no univocos ) de la fuerza probatoria suficiente para asentar sólo en ellas una condena.

Probada pues la comisión de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en la que habrían intervenido como autores Nieves Beatriz , Hector Dimas , Romulo Vidal y Arcadio Landelino y como complices Benigno Urbano ( y Claudio Santos si bien su conducta deviene atipica por lo que despues se dirá, no se ha probado, en cambio, la existencia de una estructura jerarquizada en la que distintas personas ( en este caso Romulo Vidal y Arcadio Landelino ) se hallaran en posición de superioridad o ejercieran la jefatura sobre los que el Ministerio Fiscal denomina subordinados pues mas allá del voluntarismo con el que los agentes policiales unen conversaciones y hacen interpretaciones 'sui generis', que son acogidas sin mas por la Acusación Pública que se ha limitado a repetir la tesis policial, no existe ninguna conversación ni pluralidad de conversaciones de las que debidamente hiladas puedan, desde la lógica de lo razonable, inferirse datos objetivamente susceptibles de acreditar la existencia de una estructura en la que Romulo Vidal y Arcadio Landelino ostentaran posición de prevalencia dirigiéndola, gestionándola y financiándola y en la que el resto de procesados desempeñaban funciones determinadas dirigidas a conseguir sustancia para la organización, es decir, proveer a la organización ('captar mulas' dice el Ministerio Fiscal) y a distribuirla en el mercado clandestino.

Sin que se haya tampoco acreditado la existencia de una pluralidad de individuos que con reparto de funciones y con un propósito común se dedicaran a la comisión de delitos de la naturaleza del investigado o se hubieren puesto de acuerdo, guiados por un propósito lucrativo común, a cometer un delito contra la salud pública , lo que excluye sea el grupo criminal del articulo 570 ter CP , sea la coautoria del articulo 28 del CP .

Apoyamos nuestra conclusión en el contenido de los folios 708 a 713 del Rollo de Sala donde constan enumeradas dichas transcripciones, y siendo muchas de ellas reiteración de otras previamente señaladas tal y como el Ministerio Fiscal puntualiza, la lectura de las conversaciones de los procesados Romulo Vidal , Arcadio Landelino , Balbino Lucas , Roman Urbano y Benigno Urbano y entre estos y terceros, no podía sostener , a juicio del Tribunal, una acusación formulada sobre una lectura voluntarista de muchas de las conversaciones y sobre presunciones, debido esencialmente a la falta de una investigación paralela que aportara datos objetivos sobre el modo de vida, bienes, movimientos, relaciones, actos de trafico de 'los distribuidores' etc, de los procesados y en especial de los 'dirigentes' Romulo Vidal y Arcadio Landelino que permitieran dotar de sentido la ausencia de univocidad de la mayoria del contenido de las mismas o la significación totalmente contraria a lo afirmado del contenido de otras.

Para ejemplificar nuestra afirmación basta, además de los preámbulos que acompañan a distintas transcripciones, la declaración en el acto del Juicio del agente nº NUM036 al que el Ministerio Fiscal invitó a exponer sus conclusiones y al que tuvo que recordar el Presidente que las valoraciones y conclusiones las realiza la Sala el cual después de explicar que la investigación se inicia a partir de la detención de Nieves Beatriz y consiguiente intervención del teléfono que les facilitó a través del cual tuvieron noticia de la identidad de Romulo Vidal y de la llegada del procesado Hector Dimas , y sigue con la intervención del teléfono de Arcadio Landelino cuando llega a España, intervenciones de las que derivaron las intervenciones e identificaciones de los demás procesados y que no tenía ninguna duda de que se trataba de una organización en la que estaba Sebastián y que se abastecía de droga en Brasil y que distribuían la droga en la provincia de Barcelona lo que 'se deducía de las conversaciones telefónicas que 'eran muy claras' y que los actos que realizaban cada uno de los procesados 'tenían un propósito que intuían', deducción que el Tribunal, que no puede hacer uso de la intuición, leyendo repetidas veces del derecho y del revés las trascripciones integras, no ha sido capaz de hacer pues no ha hallado rastro alguno de estructura, menos de estructura jerárquica, y mucho menos de que todos los procesados , menos los llamados 'jefes', se dedicaran a distribuir droga y a captar 'mulas', pues de tales conductas, hecha la salvedad de la colaboración del procesado Benigno Urbano y del puntal acto atribuible al procesado Claudio Santos , no existe en las conversaciones atisbo alguno.

Y si no hay organización, ni grupo criminal todos los procesados deben ser absueltos del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización, absolución que lo es por el delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia , por lo que después diremos, para los procesados Balbino Lucas , Roman Urbano , Claudio Santos y Benigno Urbano a titulo de autor/coautor .

No así, naturalmente, por lo que se refiere a los procesados Romulo Vidal , Arcadio Landelino , Nieves Beatriz y Hector Dimas , autores todos ellos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

CUARTO.-En consecuencia, los hechos considerados probados y atribuidos a Romulo Vidal y a Arcadio Landelino son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia por concurrir en su conducta todos los elementos tipicos esenciales al tipo penal previsto y penado en el articulo 368 y 369.5 del CP :

1º) Con carácter previo del análisis del tipo debemos dejar constancia que la imputación a dichos acusados de un solo delito lo es por estricto respeto al principio acusatorio en cuanto el Ministerio Fiscal empecinado en la 'organización' de la que serían dirigentes, gestores y financiadores, ha ignorado por una parte que aun cuando se hubiera acreditado la existencia del delito de peligro que constituye la misma (supuesto en el que hecho el análisis penológico comparativo entre la pena prevista en el articulo 570 bis 1 y el articulo 369 bis resultare de aplicación este en razón de lo dispuesto en el apartado 1 del articulo 570 quater) ello no supone que si en su seno se cometen dos actos de tráfico o de tenencia para el tráfico , quienes pertenecieren a la misma y, como sucede, intervinieren en ambos, respondan de un solo delito pues no estamos ante un supuesto de 'unidad natural de acción' ; y, por otro, lado y si así no se entendiere, que en principio no existe obstáculo para la apreciación de la continuidad delictiva puesto que en materia de tráfico de drogas ésta únicamente se excluye en el supuesto de que una persona ha hecho grandes cantidades de droga y la va vendiendo puntualmente sobre la base de que el delito se consuma cuando se adquiere la droga para la venta, constituyendo las sucesivas ventas el agotamiento del delito ( STS de 20 de enero de 2004 ).

2º) La realización de actos de tráfico concretados no solo en haber organizado y facilitado los viajes a Brasil de los coprocesados Urbano Ildefonso y Erasmo Everardo con la finalidad de que transportaran e introdujeran en España la importante cantidad de cocaína que hemos descrito en el relato fáctico de esta sentencia sino también en traficar habitualmente con sustancias estupefacientes, sea de las que causan grave daño a la salud, sea de las que no causan grave daño a la salud de la cuan tenían con aquella finalidad una no desdeñable cantidad en su domicilio, cantidad que fue hallada en el registro efectuado a 20 de septiembre de 2010. Estamos, pues, diciendo que en las conversaciones intervenidas solo existen dos o tres conversaciones ambiguas ( a las que después nos referiremos) que podrían constituir un indicio en su caso de que su relación con el tráfico de cocaína desde Brasil a España se limitaría a una colaboración con tercero o terceros destinatarios finales de la importante cantidad de sustancia que llegaba, y que lo que dichas conversaciones evidencian es que ambos traficaban con sustancias (tanto cocaína como derivadas del cannabis) de las que se proveían en el mercado ilícito y facilitaban a otros por precio.

En efecto, del mismo modo que en el Fundamento de Derecho anterior afirmamos la imposibilidad del Tribunal de formar su convicción de que Romulo Vidal , Arcadio Landelino hubieran articulado una organización dedicada al tráfico de drogas en la cual ellos como organizadores, planificadores, gestores y financiadores de las operaciones tenían bajo su mando a distintos distribuidores, la prueba practicada y que hemos especificado en dicho Fundamento de Derecho permite:

a) Pensar como plausible una colaboración habitual u ocasional de Romulo Vidal y Arcadio Landelino a cambio de dinero o cocaína para su propia actividad con tercero o terceros ( respecto de los cuales no existe prueba alguna de su identidad o de si integran una organización) dedicados al tráfico transnacional de cocaína con funciones menores como lo son comprar billetes, buscar 'mulas', vigilarlas in situ y en el curso del viaje o recogerlas en el aeropuerto siendo los ignotos terceros los verdaderos destinatarios de la sustancia, a lo que abona la declaración de Arcadio Landelino conforme un tal Verbenas le ofreció traer droga o si él podía buscar a alguien y buscó a Hector Dimas , se lo ofreció y aceptó hacer el viaje.

Al respecto resultan significativas la conversación sostenida a 30 de agosto de 2010 a las 12.17 entre un tal Fulgencio Roman (que no es Romulo Vidal ) que llama a Arcadio Landelino en la que le dice ' que ha salido una cosa muy buena, un viaje a Perú, hay que esperarse diez dias pero es una buena fuente' y quedan para hablar y la conversación sostenida a 2 de septiembre de 2010 a las 12.41 entre Arcadio Landelino y un tal Gaspar Urbano que aparece varias veces en las intervenciones telefónicas y sobre el cual no consta se haya realizado o realizado con éxito ninguna averiguación policial a ( folio 977): Gaspar Urbano le dice: 'mira de concertar una cita con el que va a hacer lo pequeño', 'vendrá mi amigo, con otro experto que también hemos trabajado mucho con él' ..., 'el tendrá para lo pequeño'.., ' que prepare una entrevista ya pero rápido tenía que ser porque se ve que esta semana que viene se va a primero de la semana que viene, para eso vale?...,' ' Y vale la pena que hable ya, porque entonces podrían ir juntos ....,. ' a lo que Arcadio Landelino responde todo el rato 'okay' y 'Vale'.

Y significativo es también el hecho de que en las conversaciones intervenidas los considerados 'jefes' hablen de ganancias de 50 a 500 euros en muchas ocasiones, el 'jefe' Balbino Lucas tenga que pedir prestados 1.200 euros para pagar los billetes a un tal Mantecas , que según dijo el agente policial jefe de la investigación no era 'el tal Patatero ', que uno de los 'jefes' haga de chofer de las 'mulas' y vaya a recogerlas al aeropuerto y que, en suma, tenga con los 'distribuidores' no la lógica relación de preeminencia propia de una estructura jerárquica sino la de colegas de poco fuste.

b) Declarar la intervención penalmente relevante de Romulo Vidal y de Arcadio Landelino en los hechos igualmente atribuidos a Nieves Beatriz y a Hector Dimas asi como la comisión de manera sostenida en el tiempo de actos de tráfico de todo tipo de sustancias, tanto de aquellas que no causan grave daño a la salud como aquellas que sí lo causan, extremos que hallan reflejo en las conversaciones sostenidas entre ellos, entre ellos y proveedores y entre ellos y clientes y en el resultado del registro efectuado en su domicilio en el que según consta en el Acta levantada por el Secretario judicial se encontraron las sustancias que se detallan en los hehcos que declaramos probados según depusieron igualmente los agentes de la policia números NUM037 , NUM038 , NUM039 .

Del importante numero de conversaciones sostenidas por los procesados, entre ellos y de ellos con terceros de las cuales las trascripciones se enumeran por el Ministerio Fiscal a folios 708 y ss del Rollo destacamos exclusivamente como mas sugerentes las siguientes:

A 6 de junio de 2010 hora 17:38 ( folio 193) Romulo Vidal habla con un tal Farsante y le ofrece bajarle ' un poco de macoña', a lo que Farsante responde que sí pero un poco porque no tiene mucho dinero.

A 25 de junio de 2010 hora 16:03 (folio 465) Romulo Vidal Habla con un tal Gaspar Urbano que le dice que 'quiere ver los CD's esos, que le traigas seis que me da el dinero y ya dirá lo que hay'

A 6 de julio de 2010, hora 12:47 ( folio 466), Nicolas Genaro llama a Romulo Vidal y le dice que 'ha regado porque se estaba secando la Marihuana..y la ha cambiado de sitio y ya está mejor'

A 7 de julio de 2010 hora 22:29 ( folio 466), Romulo Vidal llama a un hombre y este le dice que estuvo hablando con Arcadio Landelino y pregunta 'si llego lo del amarillo, a lo que Simon Secundino dice que no pero que tiene otra buena de otro'.

A 6 de julio de 2010, hora 17:30, (folio 467) un tal Flequi llama a Romulo Vidal y le dice que ' le baje algo' a lo que el primero responde que '

A 8 de julio de 2010, hora 20;01 (folio 476) se oye hablar a Arcadio Landelino de fondo que dice ' que va a plantar veinte arbolitos en el huerto, cinco alli, cinco allu, cinco alli y que con eso se paga el alquiler'.

A 7 de julio de 2010, hora 19;07, ( folio 479) Arcadio Landelino habla con un tal Gaspar Hipolito el cual le dice que ' ya va a bajar a pagar, que si se lo ha quedado, aunque no es lo que queremos pero se lo ha quedado, respondiendo Verbenas , se lo ha quedado?. Si contesta Gaspar Hipolito pero no es lo que yo siempre le doy, sabes?... la de ahora es mas fina.. ¿Pero le gusta o no? reclama Arcadio Landelino , Si, se la ha quedado, pero mira, escúchame, lo tor me o puedes guardar.?... no, pero hay mas, hay mas.

A 7 de julio de 2010, hora 18:10,(folio 480) Gaspar Urbano le dice a Arcadio Landelino ' pues nada, lo del otro dia y asi te pago que quedó pendiente y lo mismo', ¿lo mismo?, dice Gaspar Urbano , me bajas lo mismo que el otro dia, me bajas seis CD's y y te pagaré siete. Vale dice Arcadio Landelino .

A 12 de agosto de 2010: hora 11.20 (folio 896) Arcadio Landelino le dice a Fulgencio Oscar que 'el problema es el le da una cosa que tiene un beneficio y te gastas mi dinero a lo que Fulgencio Oscar le dice que esta pendiente de cobrar y se lo pagará, que ya sabe que es muy poco lo que te ganas pero no es para tanto, y luego le pide a Verbenas mercancía diciéndole 'tu me dejas cinco CD's a ver si puedo moverme por ahí'

A 19 de agosto de 2010; hora 19:48 (folio 898) Romulo Vidal ! habla con un tal Gines Imanol utilizando el telefono de Arcadio Landelino y le dice que ' me han traido marihuana', hierba? responde el tal Gines Imanol , si hierba pero me han traído un montón y guapa, con cogollitos guapos..., si quieres 100 gramos , cien gramos.... A cuatro. A cuatro no me interesa. Si quieres medio kilo vale, pero habria que ver la calidad del tema y todo eso, es un precio alto.

A 12 de septiembre de 2010: hora 19:08, un tal Largo llama a Arcadio Landelino para decirle que 'lo que le paso el otro dia no le gustó nada' ' me pareció gelocatil picado'

3º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.y la naturaleza de sustancia que no causa grave daño a la salud pero integrante de los derivados del cannbinol sustancias igualmente prohibidas y excluidas del comercio ilicito por sus efectos adversos sobre la salud .

4º El dolo o conocimiento de que se está introduciendo cocaina en España desde un tercer pais con finalidad de tráfico y que se posee sustancia de esta naturaleza asi como marihuana con el mismo propósito lucrativo y la voluntad de dedicarse a este comercio ilícito.

5º . La cantidad de notoria importancia en relación a la sustancia que causa grave daño a la salud habida cuenta que las cantidades interceptadas a Nieves Beatriz y a Hector Dimas aún autónomamente considerada, circunstancia que no concurre en la marihuana encontrada en el domicilio que compartían y que no se ha podido determinar en relación a ésta y a la cocaína en la constatada actividad habitual de tráfico al que se dedicaban

QUINTO.-Los hechos considerados probados y atribuidos a Nieves Beatriz son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia al concurrir en su conducta y así haberse acreditado en Juicio todos los elementos típicos esenciales al tipo penal por el que se sostuvo acusación contra la misma:

1º) La tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico concretada en llevar en su equipaje ( una maleta facturada, Tengslon color negro con cierre de cremallera y combinación numérica con etiqueta de facturación NUM023 )) cuando el 6 de mayo de 2010 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Línea Aerea Tap Portugal procedente de Rio de Janeiro via Lisboa, mezclados con su ropa personal tres paquetes envueltos en plástico transparente con papel de calco color azul que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto total de 2.571 gramos, un peso neto de 2.304 gramos con una riqueza en base del 70% +- 3% y la cantidad total de cocaína base de 1.612 gramos +- 69 gramos valorados en el mercado ilícito en 83.282 euros al por mayor y en 153.283 euros al por menor ( según valoración efectuada por el agente nº NUM040 ) sustancia que transportaba a España a cambio de 7.000 euros, extremos que se entienden probados por su propio reconocimiento en Juicio y por los testimonios depuestos por los agentes que la interceptaron que así lo han declarado NUM041 )

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se transporta sustancia que causa grave daño a la salud con la finalidad de introducirla en España para ser distribuida en el mercado clandestino por terceros y la voluntad de llevar a cabo dicha conducta ilícita por precio.

4º) La calificación de la cantidad de sustancia transportada e introducida en España como de notoria importancia al concretarse en de 2.304 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 70% +- 3% , siendo la cantidad total de cocaína base de 1.612 gramos +- 69 gramos según la pericial toxicológica de 9 de julio de 2010 obrante a folios 608 y ss y no impugnada cantidad notablemente superior a los 750 gramos que como límite diferenciador entre el tipo base y el tipo agravado estableció el Acuerdo del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001, actualizando jurisprudencia anterior.

SEXTO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Hector Dimas son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia al concurrir en su conducta y así haberse acreditado en Juicio todos los elementos esenciales al tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el mismo:

1º) La tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico concretada en llevar en su equipaje ( una maleta Santino, color marrón con etiqueta de facturación nº NUM025 a su nombre) cuando el día 20 de junio de 2010 llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Linea Aerea Tap , procedente de Rio de Janeiro via Lisboa, concretamente en la zona donde se aloja el mecanismo de arrastre once paquetes de de plástico que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína, distribuida en tres partes con peso neto respectivamente de sustancia de 980,600,, 1.018,300 y 481 gramos y un porcentaje de riqueza respectivamente del 73%+- 3%, 28+- 1% y 18%+- 1% y la cantidad total de cocaína base respectivamente de 716 gramos +- -29 gramos, 285 gramos +- -10 gramos y 87 gramos +-5 gramos ( setecientos dieciseis gramos doscientos ochenta y cinco gramos y ochenta y siete gramos) valorada en 90.020 euros por informe elaborado por los agentes números NUM036 y NUM035 siendo interceptado por los agentes policiales que procedieron a la inspección del equipaje y a su detención ( agentes números NUM042 , NUM043 y NUM044 )

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología que en el informe de fecha 16 de julio de 2010 obrante a folio 856 y ss de las actuaciones la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La calificación de la cantidad de sustancia transportada e introducida en España como de notoria importancia al concretarse en 980,600 gramos, 1. 018,300 gramos y 481 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 73% +- 3%, 28%+- 1% y 18%+- 1% y las cantidades totales de cocaína base de 716 gramos +- 29 gramos, 285 gramos +- 10 gramos y 87 gramos , según la pericial toxicológica obrante en autos y no impugnada cantidad notablemente superior a los 750 gramos que como límite diferenciador entre el tipo base y el tipo agravado estableció el Acuerdo del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001, actualizando jurisprudencia anterior.

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se transporta sustancia que causa grave daño a la salud con la finalidad de introducirla en España para ser distribuida en el mercado clandestino por terceros y la voluntad de llevar a cabo dicha conducta ilícita por precio.-

Sostiene la Defensa técnica del procesado, en cohonestación con su manifestación en Juicio conforme a la cual le dijeron que 'máximo le podían caer dos años' y que de haber sabido la cantidad de sustancia que transportaba no habría hecho el viaje, la existencia de un error de tipo, esto es, en un error 'sobre un hecho que cualifica la infracción penal' como lo es la notoria importancia, ignorancia que debería impedir la apreciación de la cualificación/agravación y la condena por el tipo base aún en el supuesto de que el error fuera vencible al no existir el correspondiente tipo imprudente.

La tesis de defensa planteada a este Tribunal no puede hallar acogida por dos razones: a) la primera cristalizada en que la Sala no cree la alegación tardía del error que aduce el procesado quien en ningún momento sea en sede policial, sea en instrucción donde adoptó una posición equivoca y donde reconoció que el viaje, que duró un mes y por el que no pagó nada, le suponía un beneficio de 4.000 euros; b) la segunda porque desde las lógica de lo razonable que debe presumirse de los actos humanos el procesado, por su edad y por el mundo en que se movía, debía necesariamente representarse que nadie 'da duros a cuatro pesetas' y que, por tanto, la cantidad de cocaína era importante lo que ya permite la aplicación del tipo agravado que no requiere que se conozca hasta el gramo la cantidad total que se transporta en supuestos, como el de autos, en los cuales, según jurisprudencia de la Sala segunda del TS (SSTS de 5 de febrero de 2007 , de 15 de enero de 2011 , de 16 de marzo de 2012 entre otras) el sujeto, que sabe a lo que va y porque va, se coloca voluntariamente en un margen de ignorancia deliberada (se que llevo sustancia estupefaciente, se que debe ser bastante dado lo que me pagan pero prefiero no saber o no me importa saber cuanta ). O dicho en palabras de la Sala Segunda del T.S. : 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito en el que voluntariamente participa'

SEPTIMO.-Y dichos hechos, los considerados probados y atribuidos a Nieves Beatriz a Hector Dimas , a Romulo Vidal y a Arcadio Landelino son juridicamente atribuibles en concepto de autores , a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en los anteriores Fundamentos de Derecho.

No lo son, en cambio, atribuibles ,desde luego, como autor como hemos razonado en el Fundamento de Derecho numero Tercero pero tampoco como cómplice al procesado Claudio Santos , persona que, como hemos considerado probado a través de la prueba que hemos explicitado en el Fundamento de Derecho numero Tercero de la sentencia había trabajado también como jardinero con Romulo Vidal y en septiembre de 2010 había puesto en contacto a un conocido suyo llamado Anselmo Belarmino y de nacionalidad uruguaya del que sabía tenía cocaína con Romulo Vidal del cual también sabía que se dedicaba al tráfico de dicha sustancia, operación que, como también hemos explicitado, no llegó a llevarse a cabo por no satisfacer al posible comprador la calidad de lo ofrecido, y no lo son por las siguientes razones jurídicas:

a) Siendo ésta la única conducta de Claudio Santos que como acto puntual ha logrado acreditarse y que el mero hecho de conocer que una persona se dedica al tráfico de drogas y no denunciarlo no es delito, es claro que su realización no permite atribuirle en Derecho una coautoría en la actividad a la que venía dedicándose Romulo Vidal ;

b) Ciertamente que existe jurisprudencia conforme a la cual el hecho de indicar puntualmente a un consumidor ( o a un traficante) donde podría abastecerse de la sustancia ( en este caso de cocaína) supone un acto de participación en la conducta ilícita de otro ( del proveedor/vendedor, en este caso de Anselmo Belarmino o, como después diremos y por lo que diremos de este y de Romulo Vidal ) respecto del cual el TS acostumbra a exigir responsabilidad penal a titulo de cómplice por considerarlas 'conductas periféricas prescindibles' ( SSTS de 27 de marzo de 2003 y de 18 de marzo de 2006 ) siendo significativa las SSTS de 30 de diciembre de 2012 que castiga como complicidad la mera indicación y acompañamiento hasta el lugar donde se vendía la droga, siempre que no se trate de un acuerdo previo y se trate de actos que faciliten la venta.

c) Pero resulta que, como se ha acreditado, iniciados los actos ejecutivos por parte del autor/autores ( Anselmo Belarmino y Romulo Vidal ) quien iba a adquirir la cocaína para dedicarla al tráfico desiste voluntariamente de consumar la ilícita compraventa ( no la compra porque no es de su agrado) sin que el hecho de haber solicitado y obtenido una muestra para probarla pueda equipararse a la consumación siquiera en un tipo penal, el de tráfico o tenencia de drogas, en el que prima jurisprudencialmente la tesis de una 'consumación anticipada', voluntario desistimiento de la ejecución ya iniciada que conlleva la exención de la responsabilidad del autor por estos hechos ( articulo 16 CP ) y, por ende, la del cómplice por el principio de la accesoriedad de la participación al no sustentarse la ausencia de responsabilidad del autor en una causa de inimputabilidad o de exculpación sino de atipicidad por razones político criminales.

Tampoco se ha acreditado que, siquiera en concepto de cómplice, Balbino Lucas respecto del cual si bien se constata que miente cuando declara que desconocía las actividades de su hermano y de Arcadio Landelino puesto que las conocía y se beneficiaba o aprovechaba de ellas, por lo menos, para conseguir sustancia para su consumo, participara en el comercio ilícito al que se venian dedicando su hermano y Arcadio Landelino , pues no existiendo mas prueba de cargo contra el mismo que la resultante de las intervenciones telefónicas, éstas debidamente analizadas ( aquellas señaladas por la Acusación Pública en las que interviene el procesado) arrojan un resultado que solo permite entender probado que Balbino Lucas se relacionaba con proveedores de droga de las que no causan grave daño (farlopa), que hablaba de que se metía unas 'rayas', que hablaba de sustancias con su hermano en un lenguaje criptico, que le pedía droga y que a su vez le encargaba a veces 'pescadito' y a quien aconsejaba comprar en otras ocasiones, pero no que las veces en que se refiere a 'que ha pillado' o a 'que ya se lo pagará' por su ambigüedad en el contexto en que se pronuncian fueran indicativas de algo mas que de su consumo o adicción que le llevaba a adquirir 'pescaditos' , algo mas que, como sucede con otros procesados, queda en simple sospecha por una investigación que, como hemos dicho, es parcial, precipitada y demasiado cómoda.

Basta la lectura de las transcripciones de las conversaciones telefónicas (obrantes a folios 192, 269, 270, 368, 469, 470 a 473 y 892 ) que recogen conversaciones sostenidas por Balbino Lucas con su hermano Romulo Vidal y con Arcadio Landelino para inferir a juicio de la Sala, que si bien aquél conocía la ilicita actividad a que se dedicaban sus interlocutores no aparecen indicios suficientes para entender en Derecho que cooperaban con ellos en la misma con actos anteriores y simultáneos en los términos y con el alcance jurídico exigidos por el articulo 29 del CP .

Así la única base probatoria sobre la que el Ministerio Fiscal fundamentaba su autoría en el marco de una organización en la que se dedicaba a 'distribuir' la cocaína y que a nuestro Juicio no posibilita siquiera su responsabilidad como participe son las siguientes conversaciones telefónicas en las que no es difícil advertir que prácticamente todas van dirigidas a 'pillar' o 'trincar' droga, es decir, a comprar y no a vender o a cooperar en la venta :

a) A folios 191/192 de las actuaciones ' Romulo Vidal le pregunta si conoce algún 'pescatero' por aquí ( denominación de proveedor reconocida como tal por algunos acusados) y al contestarle Balbino Lucas que sí le pide si puede comprar a lo que Balbino Lucas le dice que no porque no tiene dinero; Balbino Lucas le dice a Romulo Vidal que le presentará a la persona pero hay que estar a la hora porque sino pasa de largo y ya no pillamos, ya no lo trincamos y se escapa ; Romulo Vidal llama a Balbino Lucas y le pregunta si ha conseguido eso a lo que este responde ' que no, que esta en eso, que está intentado coger una pasta' y horas después vuelve a llamarle y le pregunta si va a coger pescadito para los dos';

b) A folios 269 y 270 Romulo Vidal llama a las 15:34 del dia 9 de junio de 2010 a Balbino Lucas y le dice si puede coger algo a lo que Balbino Lucas le contesta que no tiene pasta pero que si tiene pasta lo cojerá porque otro colega también quiere comprar y a las 17:23 Balbino Lucas le llama y le dice que ha conseguido tres pescaditos, uno para mi otro para el banana, otro para Aquilino Teofilo y otro para ti si lo quieres, a lo que poco después a las 18:19 Romulo Vidal le dice que si pueden ser cuatro pescaditos a lo que Balbino Lucas le contesta que por ahora tiene dos y medio, Romulo Vidal le contesta que él quiere dos..., conversaciones que del mismo cariz y siempre referidos a la adquisición por Balbino Lucas de 'pescadito' diciéndole Balbino Lucas a 19 de junio de 2010 que ' no que ayer tenia uno muy bueno pero se lo llevó el Aquilino Teofilo , pero se donde hay mas, el Sebastian Simon ha traido uno bueno y el Constancio Ivan tambien lo tiene bueno,a Constancio Ivan le dices del bueno, no de la mierda esa, del nuevo y sino a Sebastian Simon ' al igual que el dia 23 de junio de 2010 Romulo Vidal le dice a su hermano que tiene 'algo que es una pasada' , 'que venga a mirarlo' y siempre en la misma linea a folio 468 Romulo Vidal a preguntas de Balbino Lucas de cómo estaba la pescadería ayer contesta que muy bien que a cincuenta euritos y te da un saco grande tio, pero que el Constancio Ivan lo tiene mejor a lo que Balbino Lucas responde que 'el de ayer estaba de puta madre'

c) A 23 de junio de 2010 sobre las 17:53, Un tal Arcadio Landelino le dice a Balbino Lucas que había una 'farlopa' fenomenal a lo que Balbino Lucas responde que ' yo he pillado cosa buena tambien, pero cosa buena'.., yo he pillao una cosilla buena, siguiendo a 26 de junio la conversación con Arcadio Landelino sobre que Aquilino Teofilo se pone morado de de rayas y que él se habia metido medio gramote con Anton Damaso por la noche , conversaciones sobre si pillo, si llevo medio gramo o dos gramos etc que siguen la misma tónica hasta el folio 473 inclusive y finalmente a folio 892, esto es a 15 de agosto de 2010 Balbino Lucas le dice a Romulo Vidal que quiere pillar y que se lo pagará al dia siguiente, preguntándole si lo que tiene es bueno y si vale la pena, -'me apetecía pillar tal, se lo pago mañana tengo que ir al Banco a sacar dinero, no me queda nada, tengo dinero pero lo tengo que sacar mañana por la mañana...'

d) Finalmente, a 14 de julio de 2010, hora 18:41, Arcadio Landelino le dice a Romulo Vidal , 'oye tienes que cobrarle a tu hermano no;? , lo que, aun cuando pudiera ser, no permite sin mas concluir contra reo que deben cobrarle la mercancía ilícita que ha vendido por y para ellos, debiendo presumirse que debe cobrarle sustancia que se le ha proporcionado para su consumo.

En cambio si lo son en concepto de cómplice a Benigno Urbano , a tenor de lo dispuesto en el articulo 29 del CP , en cuanto, sobre la base de la prueba practicada y explicitada en el Fundamento de Derecho número Tercero de esta sentencia, aparece como colaborador en las actividades que llevaban a cabo Arcadio Landelino y Romulo Vidal , siempre en una posición accesoria y sin facultades de decisión, colaboración continuada que abarcaba desde ir a buscar sustancia previamente contratada, ofrecer y mostrar la sustancia a posibles compradores y cobrar deudas hasta concertarles citas o actuar de contacto con posible proveedores y/o compradores y distribuirla al menudeo para lo cual tenía la correspondiente reserva en su domicilio. Complicidad que , a la vista de lo que la Acusación Publica ha acreditado, solo puede tenerse por probada en relación a la actividad llevada a cabo por Romulo Vidal y Arcadio Landelino al margen de los dos hechos relacionados con la entrada de cocaína en España en cantidad de notoria importancia por los procesados Nieves Beatriz y Hector Dimas , es decir, la de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no lo causan , respecto de la cual se desconoce la cantidad y el valor de la que ha sido objeto de tráfico y en cuya distribución y/o acopio ha intervenido como cómplice Benigno Urbano , razón por la cual su participación penalmente relevante lo es a un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud strictu sensu.

No desconoce la Sala la excepcionalidad con la que la Sala Segunda acoge la complicidad simple como forma de participación en el delito contra la salud pública debido a su criterio favorable a que el tipo del articulo 368 del CP acoge un concepto unitario de autor que da al traste con teoria del dominio del hecho seguida como criterio general por el Alto Tribunal para afirmar la autoría en la generalidad de los tipos penales; excepcionalidad que, creemos puede afirmarse en relación a los comportamientos siempre accesorios de Benigno Urbano que la Acusación Pública ha logrado probar y que, como señalaran la SSTS de 14 de marzo de 1998 , de 18 de octubre de 2001 y de 24 de julio de 2002 , integran aquellas formas imperfectas de participación que no van mas allá de lo que se ha denominado 'conducta de favorecedor del favorecedor del tráfico', es decir, conductas que no ayudan directamente al tráfico pero si a su favorecedor que es el que tiene la disponibilidad de la droga ( mediata o inmediata). O dicho de otra forma en aquellas 'conductas periféricas prescindibles' ( STS de 5 de julio de 2002 ), participar en reuniones para organizar la compra de droga ( STS de 31 de octubre de 2001 ), trasladar en un vehiculo y acompañar a un hermano en sus contactos ( STS 21 de junio de 2006 ) y en general aportaciones que objetivamente son de escasa entidad y de las que el autor podría prescindir ( SSTS entre muchas de 30 de diciembre de 2002 , de 27 de marzo de 2005 , de18 de marzo de 2006 y de 20 de abril de 2007 ) .

OCTAVO.-Descartada la existencia de una organización criminal o en su defecto de un 'grupo criminal' dedicado a la perpetración de delitos contra la salud pública o de una coautoría, factor que aglutinaba las responsabilidades penales que se exigían a todos los procesados, justificada la responsabilidad exigida a titulo de autores a Romulo Vidal , Arcadio Landelino , Nieves Beatriz y Hector Dimas asi como la exigida a titulo de complicidad a Benigno Urbano asi como la absolución que se pronuncia a favor de Balbino Lucas y Claudio Santos , es preciso analizar ahora si se ha acreditado que Roman Urbano hayan realizado autónoma e individualmente conductas penalmente relevantes relacionadas con el tráfico de estupefacientes y de ser así si es factible exigirle responsabilidad por las mismas.

El análisis de su comportamiento aisladamente contemplado ( de la 'organización', del grupo criminal y de una posible coautoría ) que vamos a llevar a efecto en orden a una posible responsabilidad criminal autónoma o accesoria de todos o alguno de ellos y, en su caso, la declaración de dicha responsabilidad, no vulnera el principio acusatorio en cuanto se les acusaba de unos hechos ( dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes) que han conocido y de los que se han defendido, existe homogeneidad jurídica en cuanto se sigue hablando de delito contra la salud pública y las penas a imponer por derivar de tipos penales menos graves serían inferiores a las derivadas - en abstracto y concretamente solicitadas- del delito que se le atribuía en concepto de autor. Se trata, pues, de ver si se han practicado pruebas de cargo suficientes para entender acreditado que al margen de las alegadas y no acreditadas funciones que ejercería en la trama según el Ministerio Fiscal , Roman Urbano se ha dedicado al tráfico de sustancias

Entendemos que no es así porque la prueba practicada circunscrita a las conversaciones telefónicas obrantes a folios 270, 469, 473, 474, 478, 764 y 983, ( de las que la 632 y 764 y 983 son repetición de anteriores o carecen de interés) a las que a continuación haremos referencia no permiten declarar probado que Roman Urbano , que regentaba un bar en Sitges, se dedicara en el mismo o fuera de él a la venta de sustancias estupefacientes, esencialmente cocaína, a terceros. En efecto, siendo cierto lo aducido por su Defensa conforme la propia policía solicitó tempranamente a 19 de julio de 2010 el cese de la intervención de su teléfono y acreditado pericialmente por análisis capilar elaborado por que era consumidor de cocaína según consta en informe de fecha 5 de mayo emitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses , el contenido de la mayoría delas conversaciones e interpelaciones que efectúa a Romulo Vidal y a Arcadio Landelino casan en su mayoría con la necesidad de proveerse de la sustancia, provisión que efectuaba a través de estos y especialmente de Arcadio Landelino no siendo suficiente el contenido de dos ellas, susceptibles de doble lectura, para sustentar en las mismas una condena.

Así a 11 de junio de 2010, a las 21,38 llama a Romulo Vidal y le pregunta 'si hay algo, diciéndole éste que no' y a 14 de junio de 2010 a las 13.13 le pregunta que ¿Cuándo viene el satélite? A lo que Romulo Vidal responde que no lo sabe y el mismo día a las 22:04 insiste en 'cuando viene el capullo éste', preguntándole al dia siguiente si 'le va a llevar la Chamilla esa y Romulo Vidal le responde ¡que no le va a llevar nada' , llamándole de nuevo a 6 de julio de 2010 a las 19:53 y diciéndole Romulo Vidal que no hay nada que espera que mañana venga su amigo,: de igual manera a 28 de junio de 2010 a las 21,17 habla con Arcadio Landelino quien le dice ' 'que eso no llego' cuando Roman Urbano le comenta que 'me gusta mas lo que teneis vos siempre', volviendo a llamarle el dia siguiente a las 14.54, 17 y 16 pidiéndole que 'le traiga la mitad' y el 3 de julio de 2010 a las 13:18 habla con un tal Pitufo al que dice que 'necesita 50'.

Y aunque es verdad que Roman Urbano pudiera haberse referido a la inminente llegada de Hector Dimas o a otra persona proveedora de Romulo Vidal ello es irrelevante a efectos de su posible dedicación al tráfico de sustancias, sin que sea suficiente para fundar una condena por no constituir mas que una mera sospecha de que así lo hiciera en su cafetería la conversación sostenida a 14 de junio de 2010 con Romulo Vidal , precisamente cuando pregunta por la llegada del satélite, en la que según síntesis policial ( ya que no se transcribe literal a pesar de su posible importancia) le dice que 'en su bar tiene preparados varios partys' ni serlo, desde luego, el hecho de que Arcadio Landelino le diga a 7 de julio de 2010 que 'le ha llegado una cosa muy bonita' y que ' le parece que hoy tendrá trabajo' , en menor medida cuando conversaciones que se dicen 'muy relevantes' no se transcriben literalmente sino en una 'síntesis' y entremezcladas con valoraciones y/o opiniones policiales que por muy respetable e importantes que sean a efectos del conocimiento y de la dirección de la instrucción por el Instructor, no pueden sustituir en el momento de juzgar a la valoración que 'de las pruebas' y no de la síntesis de las pruebas debe hacer el Tribunal, motivo por el cual el resultado de la prueba aportada, a todas luces insuficiente para generar otra cosa que una sospecha, impide al Tribunal dictar una sentencia condenatoria y otorga virtualidad al principio procesal 'in dubio pro reo' y al mandato de absolución que conlleva.

NOVENO.-Los hechos considerados probados y atribuidos a Constancio Ivan son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado y 564. 1, 1º ( arma reglamentada sin poseer la preceptiva licencia) del CP al concurrir en el hecho objeto de enjuiciamiento -y así haberse acreditado- todos los elementos esenciales a los tipos penales por los que se formula acusación contra le mismo

1º) La posesión de la sustancia estupefaciente que hemos detallado en los hechos que entendemos probados y que fue hallada el dia 26 de octubre de 2010 al efectuarse una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio sito en la AVENIDA001 nº NUM018 , URBANIZACIÓN000 Can Lloses de Sant Pere de Ribes, sustancia que el procesado poseía para ser destinada al tráfico ilicito y cuyo valor en el mercado clandestino alcanzaba los 1812 euros., lo que se entiende acreditado a través del documento público integrado por el Acta levantada bajo la fe publica del Secretario judicial y los testimonios depuestos por los agentes que asistieron al mismo número NUM045 y valoraron el precio aproximado de la sustancia incautada ( NUM034 y NUM035 , folio 1677)

2º) Pericialmente analizada la sustancia ( informe nº NUM046 de fecha 30 de noviembre de 2010, folios 1986 y ss) hallada en una caja de madera , ésta se tradujo en cogollos de marihuana, 29 gramos de hachís, 1.663 gramos de marihuana, integrada por ramas, hojas, tronco y cogollos, con un peso útil de las plantas de 697 gramos, 182 gramos, 66,600 gramos y 8, 400 gramos, con un porcentaje de riqueza respectivamente del 2,93% +- 0,25%, 14,5% +- 0,50%, 12,3% +- 0,50%, y 9,6% +- 0,25% así como tres gramos de cocaína (que el Ministerio Fiscal entiende que no consta estuviera destinada al tráfico., aun cuando se acredita a través de la pericial médica que el procesado es exclusivamente a los derivados del cannabis), cantidad total de marihuana que supera en mucho la cantidad de 200 gramos (15/20 gramos diarios) que se presume para el consumo habitual de un adicto comportando la atipicidad y que, en consecuencia, solo a proveer a terceros consumidores puede ir destinada.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee marihuana en cantidad superior a la que es lógica en un consumidor habitual y la voluntad de poseerla con la finalidad de negociar con ella en el mercado clandestino.

4º) La posesión por parte del procesado Constancio Ivan un revólver de avancarga del calibre 44 con número de identificación NUM027 , marca UBERTI Block Powder, considerada arma reglamentaria, en correcto estado de funcionamiento, municionado con seis cartuchos arma de la 6ª 4ª categoría de las establecidas en el Reglamento de Armas que poseía sin tener la preceptiva licencia o permiso extremos que han resultado probado a través del documento público que integra el Acta del registro realizado con autorización judicial en sus domicilios levantada por la Sra Secretaria Judicial y por la declaración en Juicio de los agentes antes enumerados que efectuaron el mismo.

5º) Arma que, como hemos dicho, carecía de licencia o autorización teniendo como tenía plena capacidad de funcionamiento, es decir, potencialidad abstracta o capacidad para disparar ( AATS de 10 de abril de 2008 y de 28 de enero de 2010 ) tal y como declararon los técnicos balísticos agentes números NUM047 y NUM048 ratificando su informe obrante a folios 2103 a 2107)

6º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee un arma un arma de fuego reglamentada sin tener para ello la preceptiva licencia o permiso y la voluntad de mantenerla bajo la propia esfera de dominio pese a la prohibición de la norma ( SSTS de 1 de marzo de 2006 y de 29 de noviembre de 2007 entre otras) siendo totalmente irrelevante - aparte de que ello no se ha acreditado- que 'se la hubieran regalado hacía quince días' como adujo el procesado.

Ciertamente que la STC del Pleno nº 24/04 declaró , acudiendo a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, que ' la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico ( la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además. la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado'.

Y determino que ' la concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultara justificada en los supuestos en que el arma objeto de tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana '.... ' quedando excluida la intervención penal cuando no concurra realmente este peligro sin perjuicio de que se acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador' .

En aplicación de la interpretación conforme a la Constitución efectuada por el TC que vincula a los jueces y tribunales ( articulo 5 LOPJ ) entendemos que en el supuesto de autos la conducta del procesado Constancio Ivan incide claramente en el tipo penal por el que se le acusa en cuanto, por un lado, el revólver no solo estaba en correcto estado de funcionamiento sino que estaba municionado con seis cartuchos lo que la hacía ex ante potencialmente lesiva y la tenencia lo es por parte de una persona que la posee en el lugar donde se dedica a una actividad no solo ilícita sino penalmente relevante como lo es el tráfico de drogas, siendo presumible desde la perspectiva del espectador objetivo medio que el arma se poseía a efectos de garantizarse en ultimo extremo el pago de las ventas ilícitas que pudiera efectuar por parte de los clientes y/o defender sea el objeto del comercio ilícito al que se dedicaba sea las ganancias obtenidas, sin que por otro lado y dadas las circunstancias se entienda adecuado del arbitrio y aplicar la atenuación prevista en el articulo 565, atenuación por demás reiteradamente negada por la jurisprudencia del TS siempre que la posesión del arma vaya vinculada con un delito contra la salud pública o un delito grave ( SSTS de 8 de noviembre de 2006 , de 1 de julio de 2009 y de 3 de julio de 2009 )

DECIMO.-Los hechos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho son jurídicamente atribuibles en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del CP a Constancio Ivan por su intervención directa y dolosa en los hechos, extremo que entendemos acreditado en razón de la prueba explicitada en líneas anteriores, prueba objetiva que no resulta desvirtuada por su total negativa de los hechos y su aducido desconocimiento de que el arma que tenía en su domicilio fuera capaz de disparar.

UNDECIMO.-Las representaciones procesales de los procesados Nieves Beatriz . de Arcadio Landelino y de Constancio Ivan y Benigno Urbano invocaron que en el momento de los hechos los procesados eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes por lo que procedería la apreciación en su conducta de la atenuante de toxicomanía del articulo 21.1 y 2 en relación con el articulo 20.2 del CP , es decir de una eximente incompleta, a entender de la representación procesal de Constancio Ivan y la de la atenuante de drogadicción del articulo 21.2º del CP simple o como muy cualificada a entender de las restantes representaciones procesales , pretensiones atenuatorias por disminución de la imputabilidad que no pueden ser acogidas por las razones que exponemos a continuación.

Es de común conocimiento que existe hoy una doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la relevancia penal de la drogadicción y de las circunstancias que derivan u orbitan alrededor de la misma, doctrina consolidada de la que es exponente entre muchas otras la STS de 14 de mayo de 2002 la cual declara:

a) Que la mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: ' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad' ( SSTS entre otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( SSTS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ('de conocer la ilicitud del hecho') y / o volitivas ( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento') del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1 CP ), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1 ambos del CP ), o a una atenuante analógica ( artículo 21.7 en relación con el artículo 20.1 ambos del CP ).

En esta línea la jurisprudencia aplica la eximente incompleta cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( SSTS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26 de marzo de 1997 ; de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1998 ; de 16 de junio de 2000 ; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica ' a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia' ( SSTS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20 CP , que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( ' en el tiempo de cometer la infracción') en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa' ('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión') o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 ) .

Proyectando la anterior doctrina a los supuestos de autos se infiere meridianamente la inaplicabilidad de las pretendidas atenuaciones, bien por no concurrir las exigencias jurisprudenciales que les otorgan virtualidad, bien por no haberse acreditado el sustrato fáctico en que se apoyaba la calificación jurídica de la atenuación pretendida o bien por ambas cosas.

En efecto, ha resultado acreditada la condición de adicta o consumidora de cocaína de Nieves Beatriz (Dr Romeo Felicisimo , Dra Filomena Sagrario , y Drs Calixto Ramon y Celestino Simon que ratifican informes obrantes a folios 1012, 2011 refieren ingresos para desintoxicación y rehabilitación y lo demuestra también el resultado del análisis capilar) ) y la de adicto a la marihuana y al hachís de Constancio Ivan ( Drs Fulgencio Roman y Severiano Lucas que ratificando su informe obrante a folios 2595 y 2596 afirmaron un consumo de mas de veinte años de derivados del cannabis relacionado con dolor crónico derivado de un accidente de tráfico si bien consumía antes y resultado positivo del análisis capilar) e igualmente lo ha sido de Arcadio Landelino a través del informe del CAS de Vilanova u la Geltrú de fecha 13 de enero de 2013 conforme al cual ha seguido tratamiento de deshabituación por abuso de cocaína y alcohol sin que consta el alcance del abuso y de Benigno Urbano (Dr Anibal Leovigildo y Dra Carina Graciela que tras analizar documentación acreditativa ratifican sus informes obrante a folios 2518 a 2521 en el que señalan adicción a la cocaína con intentos de deshabituación fallidos mas informes capilares positivos a la cocaína y morfina y aun heroína en el procesado Benigno Urbano .

Pero admitido ello que, como es de común conocimiento, es en si mismo y a lo sumo una enfermedad, no cabe discusión alguna sobre el hecho de que todos los facultativos que han emitido dictamen y lo han ratificado y explicitado en Juicio han convenido en manifestar, por un lado, que las facultades de los procesados estaban conservadas lo que, por demás, el Tribunal ha podido comprobar con la inmediación que le proporciona el Juicio y, por otro lado, que no existe constancia de cómo se encontraban en el momento de los hechos, esto es, de si - y así lo han expuesto textualmente- se hallaban bajo la influencia de una grave intoxicación ( es decir, drogados) o bajo el síndrome de abstinencia lo que no parece atendida la prueba practicada.

En consecuencia, no acreditada una adicción cronificada que haya anulado o deteriorado las facultades cognoscitivas y/o volitivas de los procesados y no acreditado que cuando realizaban los actos de tráfico de sustancias o las poseían a tal fin estuvieran 'bajo una intoxicación plena' por el consumo de sustancias o bajo el síndrome, esto es, en palabras de la STS de 19 de mayo de 2004 que 'la dependencia haya supuesto la afectación de las bases de la imputabilidad ni su virtualidad determinante en la dinámica comisiva', de igual manera que no se ha acreditado que, como señala la STS de 13 de abril de 2009 , 'delinquieran para atender su propia toxicomanía' (( no puede desconocerse que Nieves Beatriz declaró que buscó los viajes como dinero fácil porque tenía problemas económicos), sus pretensiones atenuatorias de la responsabilidad se muestran carentes de fundamento y deben ser por tanto desestimadas.

DUODECIMO.-Solicitan también las representaciones procesales de los procesados Nieves Beatriz , Constancio Ivan , Arcadio Landelino , Benigno Urbano y Hector Dimas la aplicación al amparo de lo dispuesto en el articulo 21,6º de la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinaria, la representación procesal de la procesada Urbano Ildefonso y Hector Dimas , Romulo Vidal y Benigno Urbano sin exponer en qué consistirían las dilaciones indebidas y en que periodos temporales la causa hubiera permanecido inactiva por causas ajenas a las partes e imputables exclusivamente a la pasividad del Instructor o del Tribunal y centrándolas las representaciones procesales de los procesados Arcadio Landelino y Constancio Ivan esencialmente en una aducida paralización de la causa esencialmente atribuible a este Tribunal habida cuenta que si bien citan marginalmente algunas actuaciones realizadas en sede instructora, centran su atención en el devenir procedimental de la causa estando ya bajo competencia del Tribunal, siguiendo en ello a la representación procesal de Leoncio Urbano , absuelto por la ilicitud de la prueba obtenida a raiz de su arbitraria identificación.

Aducen las partes en síntesis no una paralización de la causa sino una tramitación lenta de la misma sea en Instrucción sea en fase intermedia, que aun si fuera cierta que no lo es 'dada la complejidad de la causa' ( gran numero de imputados/procesados e ingentes conversaciones telefónicas a transcribir así como múltiples solicitudes y recursos, entre ellos contra el auto de procesamiento, lo que no se cita en la ordenación del iter) no integraría una inactividad del órgano jurisdiccional ( es decir, periodos en que la causa 'está dormida') suficiente ex ante para otorgar virtualidad a la 'dilación extraordinaria e indebida' a que hace referencia el apartado 6º del articulo 21 del CP tras la reforma operada al mismo por la LO5/2010 aplicable a los procesados por ser su regulación mas beneficiosa a los mismos ( pena sensiblemente menor en orden al trafico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia).

Partiendo de lo anterior debe afirmarse que la causa por los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento no ha sufrido las dilaciones que no guardando relación con la complejidad de la causa, puedan ser calificadas de indebidas y extraordinarias. Así valga, como primer apunte de carácter general que sucedidos los hechos en los que indiciariamente intervinieron ( y han sido juzgados) diez procesados a mitades del año 2010, el Juicio Oral se ha celebrado en enero de 2014, es decir tres años y medio después, lo que grosso modo es ya indicativo de que 'los periodos de inactividad o paralización indebidos' ,entendiendo por tal sin causa, si los ha habido nunca ex ante podrían calificarse de 'extraordinarios' de conformidad con el significado que la jurisprudencia ha otorgado al término, entre los que cabe señalar el del Pleno de esta Audiencia Provincial que antes de la modificación del precepto por la Ley 5/2010, esto es cuando no se exigia para la simple atenuación la extraordinariedad de la dilación, lo fijo en un año ( de inactividad) requiriéndose tres años, esto es que la paralización fuera extraordinaria para su apreciación como muy cualificada .

Nada de ello ocurre en este caso en el que iniciada la instrucción de la causa a principios de mayo de 2010 cuando es detenida Nieves Beatriz a la que siguió la detencion de Hector Dimas a 20 de junio de 2010 y habiendo tenido lugar la detención de la mayoría del resto de los procesados a 20 de septiembre de 2010, el auto de procesamiento se dicta a 13 de marzo de 2011,siendo recurrido por los procesados, dictándose auto de conclusión del Sumario a 8 de noviembre de 2011, que aun cuando fue revocado a instancias del Ministerio Fiscal en fecha 2 de abril de 2012, ordenándose la devolución al Juzgado Instructor para llevar a cabo las diligencias solicitadas por la Acusación Pública, siendo cumplimentadas y devuelta la causa, tras lo que el Tribunal aprobó la conclusión del Sumario y tras dar el trámite de instrucción a las partes a 15 de mayo de 2012, abrió Juicio Oral a 19 de julio de 2012, actuaciones procesales sucesivas que evidencian que desde la detención de la procesada Urbano Ildefonso hasta el momento en que se abre Juicio Oral contra los presuntos autores transcurren dos años y poco mas, por lo que la instrucción, completada en este plazo de tiempo de un año y medio y la fase intermedia en dos meses, no solo son acordes con la complejidad de la causa sino que han sido realizadas con una rapidez inusual.

Ya en sede de preparación del Plenario y por tanto hallándose la causa en esta Sección de la Audiencia se dice:

a) Que desde que se dio traslado al Ministerio Fiscal para calificar transcurrieron dos meses antes de que lo hiciera a 28 de septiembre de 2012, callando maliciosamente que el mes de agosto es inhábil y que la calificación a efectuar era muy compleja y fue muy detallada, también en orden a la prueba a diferencia de las efectuadas por las Defensas que, salvo alguna excepción que adujo nulidad de las intervenciones telefónicas se limitaron a negar y a negar y a adherirse a la prueba solicitada por el Ministerio Fiscal hecha excepción de alguna que otra prueba forense.

b) Se aduce también, como dilación atribuible al Tribunal que desde que la primera defensa presenta su escrito de conclusiones en noviembre de 2013 hasta que lo hace la última en transcurren seis meses, guardando igualmente silencio en el hecho de que, por un lado, el traslado a cada una de ellas supone trabajo de oficina para el tramitador, que lo es de múltiples causa y que se obvio la posibilidad de fijarles un plazo común para calificar, como es legalmente posible y ,por otro, que las Defensas no cumplieron los plazos establecidos (cinco dias) , tal y como se acredita en autos donde se observa que Nieves Beatriz califica a 31 de octubre de 2012 (folio 352), Constancio Ivan a 30 de noviembre de 2012 (folio 382), Romulo Vidal con fecha 11 de enero de 2013 si bien se tienen por devueltos el dia 15 de enero de 2013 (folio 477 ), Arcadio Landelino a 30 de enero de 2013 (folio 489) Benigno Urbano a 18 de febrero de 2014 (folio 504) Balbino Lucas a 14 de marzo de 2013 y Claudio Santos a 22 de marzo de 2013 Leoncio Urbano a 15 de abril de 2013 (folio 573) y Hector Dimas a 3 de mayo de 2013 ( folio 608). Y ciertamente que el Tribunal podía haberles requerido y dar por precluído el trámite pero no lo hizo por la misma razón por la que ha entrado a analizar unas pretensiones que en sus escritos meramente enuncian las partes sin justificarlas: porque el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva es del justiciable y no de sus Defensas técnicas.

c) El mismo día 3 de mayo se dicta diligencia de ordenación acordando dar traslado al Ponente para examen de pruebas, ordenándose a 13 de junio de 2013 y habida cuenta que alguna de las partes había formulado cuestiones previas, requerir a todas las partes para que en el término de diez dias a partir de la última notificación alegaran lo que a su derecho conviniera en orden a las mismas. Igualmente se requiere al Ministerio Fiscal a 12 de junio de 2013 con carácter previo a cualquier pronunciamiento que señales los pasos concretos donde se hallan las conversaciones de los teléfonos intervenidos cuya audición pretende asi como los folios de las transcripciones, cumplimentado todo ello y habiendo sido objeto de estudio y deliberación por la Sala las cuestiones previas ( nulidades) planteadas por las representaciones procesales de . se dicta a 14 de octubre de 2013 auto resolviendo las mismas y auto de admisión de pruebas el dúa 10 de octubre de 2013, señalándose para la celebración del Juicio, en diligencias de ordenación aparte, los dias 20, 23, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2014 , fechas en que efectivamente se celebró sin que sea de recibo la siguiente afirmación de alguna de las partes de que el '10 de octubre de 2013 se dicta auto de admisión de pruebas y se señala el Juicio para los dias 20, 23, 27, 28, 29 y 30 de 2014, es decir para tres meses despues' ya que,como dijimos, el dia 14 de octubre de 2013 se dicta auto desestimando las cuestiones previas planteadas por las representaciones procesales de Leoncio Urbano y de Hector Dimas y el dia 2 de diciembre de 2013 se dicta nuevo auto desestimando las planteadas por las representación procesales de Balbino Lucas y de Constancio Ivan por no haberse recibido en tiempo al haberse traspapelado los escritos en los que dichas nulidades se planteaban .

En consecuencia, la denuncia de 'dilaciones indebidas y extraordinarias' realizada por algunas representaciones procesales sobre la base de un relato fáctico sesgado por omisiones unas y sustentadas en el vacío otras causa rubor jurídico y solo son objetivamente atribuibles a la frivolidad jurídica o a la mala fe procesal, en cualquier caso ' al a ver si cuela' juridico.

DECIMOTERCERO.-Como atenuación añadida instan las representaciones procesales de los procesados Nieves Beatriz , de Hector Dimas y de Constancio Ivan la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía prevista en los artículos 21.7 en relación con el 21.4 ambos del CP , aplicación del Derecho que (al igual que hacen otros procesados en orden a la denuncia de dilaciones indebidas que efectúan) sustentan en la nada fáctica dejando al Tribunal la labor de buscar - si existen- los elementos fácticos que pudieran otorgar viabilidad a su pretensión, función que no le incumbe procesalmente sino a las defensas.

Este solo extremo bastaría para rechazar sus pedimentos sin ulterior razonamiento; sin embargo, la Sala consciente que el derecho a la tutela judicial efectiva lo es del sometido a proceso y no de su representación y defensa técnica, si bien sucintamente dará respuesta a un pedimento que, por lo menos en lo que atañe al procesado Hector Dimas carece de todo sustento y es lanzado al aire ( es de suponer 'por si acaso') al igual que la invocación de la concurrencia de la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.2 del CP sobre la base de probar exclusivamente un consumo o adicción, ignorando por tanto la posición jurisprudencial -de común conocimiento- expuesta en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia.

No logra comprender el Tribunal en qué apoyan las representaciones procesales de Hector Dimas y de Constancio Ivan las manifestaciones efectuadas en sede de conclusiones definitivas conforme a la cual éstos respectivamente 'habría colaborado' ( no se dice con quien) y 'dada la entrega voluntaria a la Guardia Civil de las sustancias estupefacientes y del arma que tenia en su domicilio' por lo que serían acreedores de la atenuante analógica solicitada , pudiendo solo presumir que su sustento en el caso del primero pudiera ser que en el acto del Juicio imputó la preparación y el control del viaje al procesado Arcadio Landelino y en el caso del segundo que hubiera evitado a los agentes el trasiego de buscar la sustancia y efectos. Pues bien, y en orden a la pretensión del procesado Hector Dimas si excepcionalmente es factible la aplicación analógica de la circunstancia en el supuesto de que el acusado confiese en el acto del Juicio Oral en el sentido de que diga verdad y su confesión sea relevante cuando en instrucción había mantenido todo lo contrario ( SSTS de 29 de enero de 2001 , de 8 de marzo de 2002 , 8 de marzo de 2004 , 29 de noviembre de 2005 y 21 de febrero de 2007 ) esta debe ser veraz en su integridad y no - como sucede- aceptando solo lo innegable porque fue sorprendido en el aeropuerto con cocaína ( el viaje y que portaba droga) y negando conocer qué tipo de sustancia y qué la cantidad era considerable, extremo absolutamente inverosímil de una persona que sabe a lo que va y que por tanto conoce el mundo del tráfico aun de manera aproximada a la que pagan el viaje y la estancia en Brasil mas 4.000 o 6.000 euros para traerla a España, sin que, por otra parte, pueda alegarse que ha colaborado con la Justicia ( y para ello basta leer su declaración en instrucción a la que hemos hecho referencia en líneas anteriores) señalando a Arcadio Landelino , ahora, cuando debe lógicamente saber por el conocimiento de la causa que hay pruebas sobradas contra el mismo; y en relación al procesado Constancio Ivan nada hay que decir mas allá que entregar lo que se conoce que va a ser hallado sin demasiado esfuerzo por los agentes policiales puesto que el registro se llevaba a cabo en un piso y no en una finca de miles de hectáreas con cuevas y lugares adecuados para esconder la sustancia, es decir, asumir lo inevitable no puede equivaler ni siquiera analogicamente a 'confesar la infracción a las autoridades' o a colaborar con ella.

En cambio, sí debe ser apreciada la atenuante analógica y como muy cualificada en la conducta de Nieves Beatriz la cual, al ser interceptada en el aeropuerto con la cocaína, no solo admitió inmediatamente su responsabilidad en el transporte sino que pudiendo haber guardado silencio ( lo que no hubiere influido negativamente en su responsabilidad) dio voluntariamente a los agentes policiales el numero de teléfono que le había sido facilitado por la persona de contacto que se hacia llamar ' Simon Secundino Verbenas ' la cual, como también dijo, le había ya telefoneado antes de pasar el control para decirle que la esperaba en el bar; teléfono que intervenido judicialmente resultó ser el usado por Romulo Vidal , siendo a través del mismo que se tuvo noticia de la llegada inminente de otra 'mula', la detención de Hector Dimas y la identificación de Arcadio Landelino , lo que, en definitiva, equivale a que la conducta de la procesada jugó un papel clave en la averiguación de la actividad a la que se dedicaban Romulo Vidal y Arcadio Landelino no solo en orden a los viajes organizados y/o controlados de la misma y de Hector Dimas (cuyo éxito de frustró) sino tambien entre personas de su círculo geográfico propio y otros, extremos todos ellos que la policía desconocía hasta este momento.

DECIMOCUARTO.-Concurre en la conducta de Nieves Beatriz la atenuante analógica de confesión y colaboración con la justicia como muy cualificada por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368.1 , 369.5 º, 28, 21.7º en relación con 21. 4 º, 66.1. 2 ª y 56 del CP procede imponer a la misma , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros. La pena se impone en la mitad inferior de la pena típica ( la pena inferior a un grado de la pena de tres años y un día a seis años) pero no en el limite mínimo habida cuenta de la importante cantidad de sustancia de notable pureza que transportaba.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Hector Dimas por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368.1 , 369,5 º, 38 , 66.6 º y 56 del CP procede imponer al mismo, como autor responsable de un delito contra la salud pública referida a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros. La pena se impone igualmente en la mitad inferior de la pena típica pero no en el limite mínimo habida cuenta de la importante cantidad de sustancia de notable pureza que transportaba y a que en ningún momento el procesado ha admitido integramente su responsabilidad.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Romulo Vidal y de Arcadio Landelino por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368.1 , 369,5 º, 28 , 66.6 º y 56 del CP procede imponer a cada uno de ellos, como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros. La pena se impone en su mitad superior atendida la cantidad de sustancia de notable pureza cuya entrada en España facilitaban a través de las dos 'mulas' y el hecho de que en realidad y aunque así no lo haya calificado el Ministerio Fiscal, que ni siquiera acude a la discutida continuidad delictiva en la materia, a los procesados pueden imputárseles como suyas, es decir como autores, tanto la infracción cometida materialmente por la Sra Nieves Beatriz como la cometida por el Sr Hector Dimas a lo que cabe añadir que ambos procesados, al margen de los dos hechos referidos se dedicaban habitualmente al tráfico de sustancias en su circulo geográfico cercano.

No concurren circunstancias modificativas en la responsabilidad criminal en la conducta de Benigno Urbano por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368,1 , 29 , 63 , 66.6 y 56 del CP procede imponer a los mismos como cómplices responsable en un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud la pena de dos años de prisión sin que proceda imponer pena de multa alguna al no haberse determinado el valor de la sustancia en cuyo tráfico han participado en concepto de cómplices y con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No concurren circunstancias modificativas en la responsabilidad criminal de Constancio Ivan por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 564.1, 1 º, 28 , 66,6 y 56 del CP procede imponer al mismo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.700 euros con 20 días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego por carecer de licencia a la pena de un año de prisión con idéntica accesoria, penas que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos y particularmente la impuesta por el delito contra la salud pública a la cantidad de sustancia poseída con destino al trafico.

DECIMOQUINTO.-Conforme determina el artículo 127 del Código Penal , se decreta el comiso de toda la sustancia incautada de ilícito comercio asi como el dinero a la que se dará el destino legal.

DECIMOSEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 239 y ss de la Lecrim se declaran de oficio las sextas duodécimas partes de las costas procesales atinentes a los procesados que resultan absueltos imponiendo a cada uno de los procesados contra los que se pronuncia condena una duodécima parte de las mismas a excepción del procesado Constancio Ivan al que se imponen dos duodécimas partes.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementea Leoncio Urbano del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización y del delito de tenencia ilícita de armas en su previsión de arma prohibida o modificada sustancialmente de los que venia acusado.

Que debemos absolver y absolvemos librementea Romulo Vidal y a Arcadio Landelino del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con pertenencia a organización, condenándoles, sin embargo, como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION y MULTA de 400.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos librementea Claudio Santos y a Balbino Lucas del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venían acusados.

Que debemos absolver y absolvemos librementea Benigno Urbano del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venía acusado condenándole, sin embargo, como cómplice de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias a la pena de , DOS AÑOS DE PRISION sin que proceda imponer pena de multa y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamosa Nieves Beatriz , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 200.000 euros con NOVENTA DIAS DE PRISION en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamosa Hector Dimas como autor responsable de un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION con multa de 200.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos librementea Roman Urbano del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venía acusado.

Que debemos condenar y condenamosa Constancio Ivan como autor responsable de un delito contra la salud publica referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 3.700 euros con VEINTE DIAS DE PRISION como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenaycomo autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas relativo a tenencia de arma de fuego sin licencia o permiso, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISION con idéntica accesoria.

Se impone a cada uno de los procesados contra los que se pronuncia condena el pago de una duodécima parte de las costas procesales excepto al procesado Constancio Ivan al que se condena al pago de dos duodécimas partes, declarándose de oficio aquellas dimanantes de los procesados que resultan absueltos.

Dése el destino legal a las sustancias y efectos intervenidos, todos ellos de ilícito comercio así como al dinero ocupado procedente del tráfico ilícito.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los procesados y al Ministerio Fiscal , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos