Sentencia Penal Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 33/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00196/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500294

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000033 /2014

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Lucio

Procurador/a: D/Dª JOSEFA GARCERAN MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 33/2014 (PENAL).

D. MATIAS SORIA FERNANDEZ MAYORALAS

D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJALTE

D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ

Magistrados

En Cartagena a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 196/2014

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 117/10, antes Procedimiento Abreviado 51/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº.1 de San Javier (Rollo nº. 33/14), por el delito de abusos sexuales, contra Lucio , representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. María Jose Garcerán Martínez y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Belda González, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado/a y, como apelado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Victoria , representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. Carlos Rodríguez Saura y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Blanco De La Parra. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 30 de marzo de 2011, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

'1.- EI acusado es Lucio , mayor edad con documento nacional de identidad NUM000 , sin antecedentes penales a fecha de los hechos. El acusado era tío de las dos menores, Bernarda y Custodia , que respectivamente contaban con trece y nueve años de edad.

2.- En el verano de 2002, el acusado se hallaba en compañía de su sobrina, a la sazón de entonces trece años de edad, Doña Bernarda , en casa de la abuela de esta última, situada en la localidad de Balsapintada, término municipal de Fuente álamo. El acusado aprovechó que la menor se hallaba jugando con otros primos a encender y apagar la luz de la habitación en la que se encontraban, para acercarse a la menor y tocarle en la parte interior de las piernas y el sexo, al objeto de satisfacer los deseos sexuales de aquél. La menor quedó sentada en la cama, sorprendida sin saber qué hacer.

3.- Ese mismo día, cuando el acusado se iba y en el domicilio anteriormente citado, llamo a la menor doña Bernarda , y guiado por idéntico ánimo libidinoso, le preguntó si no iba a despedirse de él, mientras le cogió por la cintura, dándole un beso en los labios, y poniéndole la mano en los pechos, por encima de la ropa de la niña.

4.- En el verano de 2003, El acusado se encontraba en compañía de sus dos sobrinas Doña Bernarda y doña Custodia , en el lugar de veraneo familiar situado en la pedanía de Avileses. Cuando doña Bernarda vio llegar al acusado, bajo corriendo al sótano a poner una lavadora. El acusado fue tras ella, que se encontraba subida en un taburete, y acto seguido el acusado llega por la espalda, apoya la cabeza en la espalda de la menor y la abraza a la altura del estómago, mientras gemía, todo ello con intención de satisfacer sus deseos libidinosos. En ese momento llegó la hermana pequeña de doña Bernarda , por lo cual el acusado abandonó sus intenciones.

5.- En el mismo verano, el acusado acompañaba a su sobrina en su vehículo, hasta la casa de la abuela de ésta, situada en Balsapintada. Durante el trayecto, el acusado detuvo el vehículo y le cogió la mano a la menor. Con ánimo libidinoso, se la colocó en el muslo, y le preguntó a ésta que por qué razón se encontraba tan nerviosa, que si le daba un beso, no pasaría nada, tras lo cual el acusado le cogió la cara a su sobrina, que finalmente apartó el rostro, y el acusado continuó conduciendo, tras haberle dicho a su sobrina que cualquier chico podía aprovecharse de ella, que si ella quisiera, él podría enseñarle cómo funciona lo del sexo, pero no como tío, sino como amigo.

6.- En el mismo verano del año 2003, cuando las menores Bernarda y Custodia se encontraban en compañía del acusado y de sus familiares en la playa de los Narejos, la menor Bernarda se encontraba bañándose cuando el acusado fue tras ella, tocándole las piernas y los muslos, al objeto de satisfacer sus deseos libidinosos, hasta que la menor se enfadó, y salió del agua, mientras le gritaba al acusado que se olvidara de que ella estaba allí.

7.- Por último, también en el verano de 2003, el acusado se aproximo a su sobrina Custodia , que a la fecha de los hechos contaba diez años cuando ambos se encontraban bañándose en la referida playa en compañía en el resto a la familia .En varias ocasiones y en días distintos con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos la cogía por las piernas y le metía la mano bajo el traje de baño. Otro día, en ese mismo verano el acusado acudió a la playa en compañía de sus dos sobrinas, Custodia y Bernarda . Solamente Custodia entró en el agua, por lo que el acusado fue tras ella y dio un tirón intentando que la niña metiera la mano en el bañador de él, ante lo cual la menor salió corriendo del agua , y el acusado se puso un dedo sobre los labios, en gesto inequívoco de que guardara silencio acerca de lo sucedido.

8.- La madre de las menores denunció los hechos el 18 de enero de 2005, y reclama las indemnizaciones que le pudieran corresponder'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

'1.- CONDENO a Lucio , como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.1 .y 3 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo POR CADA UNO DE LOS DOS DELITOS.

2.- El acusado deberá indemnizar a ambas perjudicadas, doña Bernarda y doña Custodia en la cantidad de 6.000 € para cada una de ellas en concepto de indemnización por daños y perjuicios, así como al pago de las costas procesales causadas'.

3.- El acusado no podrá aproximarse a doña Bernarda y doña Custodia en una distancia inferior a 500 m ni comunicarse con ellas por un periodo de cinco años'.

Por auto de 18 de abril de 2011 se dispuso 'Que debo rectificar y rectifico en el fundamento relativo a la condena en costas en el sentido de incluir también las de la acusación particular y correlativamente en el fallo'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a Sr/a. Garcerán Martínez, en nombre y representación del/a condenado/a, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 27 de mayo de 2014.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de sendos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.1 y 3 C.P . por los que se le condena a TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el abono de las costas causadas.

Se alega en primer lugar por el recurrente ' Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzcan situaciones de indefensión ( artículo 24.1 de la CE )'. Y ello, para interesar ' la nulidad de lo actuado y retrotraer las actuaciones hasta la fecha en que se dictó Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, de 26 de diciembre de 2006'.

En el motivo segundo se alega ' infracción del principio de derecho penal 'in dubio pro reo', en relación con error en la apreciación de la prueba' , resultando que la 'prueba de cargo se basa exclusivamente en la verdad positiva que han sostenido las dos jóvenes Dña Bernarda y Dña Custodia , apoyadas por el dato periférico del informe de un gabinete psicológico' y poniendo en entredicho el requisito de la 'AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA' de las víctimas y su consiguiente verosimilitud por no poderse descartar móviles espurios o de resentimiento.

En el motivo tercero se alega subsidiariamente ' la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la de dilaciones indebidas del artículo 21.6º y la analógica de reparación del daño número 7 del art. 21 y lógicamente en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal '. Así, solicita la imposición de la ' pena inferior en uno o dos grados de la establecida por ley y en este sentido, se deberá imponer la pena de multa de 18 meses, con una cuota diaria de 3 €, dado que mi cliente en la actualidad se encuentra en paro, lo que totalizaría la suma de 1620 €, después de multiplicar los 18 meses por 30 días y el resultado por los 3 €'.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron al recurso y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por considerarla ajustada a derecho.

Segundo : Respecto del primer motivo de la apelación, se arguye, en síntesis, que ha carecido de abogado 'durante todo el trámite de instrucción, excepto en su declaración, que además con fecha 19 de abril de 2007, se le notificaron simultáneamente el Auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de 26 de diciembre de 2006 y el Auto de Apertura de Juicio Oral de 13 de febrero de 2007, cuando el primero es susceptible de recurso a tenor del artículo 766.1 de la Ley Adjetiva Civil (hemos de entender Criminal) y el segundo no. El auto de transformación no le fue notificado a la letrada que le asistió en la declaración como imputado, se le denegó el escrito que presentó sin firma de letrado'.También se hace expresa mención al quehacer judicial en relación con la personación y formulación de acusación particular con posterioridad al dictado del auto de apertura de juicio oral.

Debe comenzarse recordando que en nuestro sistema jurídico la nulidad de pleno derecho que se funde en la omisión de las reglas procesales únicamente procede cuando se genera indefensión ( artículo 238.3 LOPJ ). La indefensión tiene unos contornos materiales, tal y como se define en unánime jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 146/2003 ). Esta materialidad conlleva que, en línea con el principio de proporcionalidad en la respuesta, el efecto jurídico más drástico -nulidad de pleno derecho- únicamente se prevea para una situación caracterizada por la presencia de tres elementos concurrentes:

a.- Omisión de las reglas reguladoras del procedimiento de obtención de la tutela jurídica.

b.- Limitación injustificada del derecho a la tutela jurídica de una de las partes imputable al riesgo derivado de la quiebra de las reglas procesales.

c.- Falta de contribución de la parte afectada a la creación de la situación limitadora del derecho a la tutela jurídica.

Pues bien, al acusado se le recibió declaración judicial en calidad de imputado el 17 de noviembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 1 de Navalcarnero que cumplimentó el correspondiente exhorto remitido por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 1 de San Javier; declaración que evacuó después de ser 'informado previamente de sus derechos constitucionales y de las obligaciones que le impone la ley de enjuiciamiento criminal y hechas las prevenciones pertinentes, es EXHORTADO A DECIR VERDAD y, hallándose presente el/la letrado. D./Dª. MARIA ANTIONA ORTEGA HERNANDEZ con nº de colegiado 23939'(folio 74 de autos). Por tanto, en este momento, el entonces imputado y ahora condenado tuvo conocimiento tanto del hecho que se le imputaba, como del juzgado que estaba tramitando el proceso penal así como de su derecho a designar abogado que le asistiera a partir de ese instante.

Tercero. - Ciertamente, en la ulterior tramitación de las diligencias previas se incurrió en quiebras procesales significativas. En concreto, no se intentó la notificación al acusado de la práctica de las diligencias de investigación consistentes en la exploración de las dos menores y en el informe psicológico de las menores; diligencias que fueron acordadas en el mismo auto de incoación de Diligencias Previas, de fecha 15 de octubre de 2005 (folio 26 de autos) en el que también se decidió recibirle declaración en calidad de imputado. Sin embargo, esta omisión y la consiguiente privación al letrado del acusado de la posibilidad de solicitar y de intervenir en las referidas exploraciones, no es la que sirve de cimiento a la pretensión de nulidad formulada en este grado jurisdiccional pues no solicita que se retrotraigan las actuaciones al momento inicial, a fin de que se repitiesen las mismas; lo que interesa es que se vuelva al momento posterior; cuando se dictó el auto transformando la diligencias previas en procedimiento abreviado.

Pero es que, además, el discurso argumental de la parte recurrente se centra en la falta de abogado durante la instrucción judicial, alegación que no puede compartirse porque sí disfrutó de tal asistencia técnica a partir de su declaración judicial efectuada en calidad de imputado acordada en mismo auto en que se acordó iniciar el proceso penal investigador. A partir de aquel instante, el imputado pudo valerse del letrado que le asistió en Navalcarnero o bien actuar con otro distinto. Pero es que, además, el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado de 26 de diciembre de 2006 (folio 96 de autos) y el auto de apertura de juicio oral de 13 de febrero de 2007 le fueron notificados personalmente al acusado el 19 de abril de 2007, vía exhorto cumplimentado por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Badalona (folio 142 de autos), tras haber resultado infructuoso el intento de notificación en Navalcarnero el 5 de febrero de 2007 (folio 120 de autos), resultando que decidió no recurrir el primero de ellos (que acordó terminar la instrucción judicial) a pesar de que expresamente se advierte a su pie que cabía interponer recurso de reforma y de apelación. Es decir, si nulo el auto transformando diligencias previas en procedimiento abreviado por haberse vulnerado su derecho a la asistencia letrada con posterioridad a su declaración como imputado, debió hacerlo valer mediante la interposición del correspondiente recurso frente a tal auto, según prevé el art. 240.1 LOPJ . Y en cuanto a la inadmisión o no proveído del escrito presentado por el acusado el 13/05/2007 por no ir firmado por letrado, no es sino otra manifestación del juzgado en virtud de la cual se pone de manifiesto al acusado del derecho/obligación que le asiste de actuar bajo la tutela procesal-técnica de un abogado ya fuera el inicialmente señalado u otro que le sustituyera.

Finalmente, no se argumenta qué concreta indefensión material se le ha podido causar al acusado con la vulneración referida. Es decir, no se expone que privación de derechos se le ha ocasionado o qué diligencia o actuación procesal quiso llevar a cabo y no pudo por consecuencia de la privación del derecho a valerse de abogado.

Por otro lado, también se menciona en el motivo primero del recurso la formulación del escrito de acusación por la acusación particular en fecha 30/03/2007, con posterioridad al dictado del auto de apertura de juicio oral (de fecha 13/02/2007), lo que ocasionó el dictado de un auto de 3/04/2007 por el que se ' completa el auto de 13 de febrero de 2007 que acordaba la apertura del juicio oral, en el sentido de incluir la acusación formulada por Victoria mediante el escrito de 30 de marzo de 2007'. Pero resulta que tal complemento efectuado a posteriori del auto de apertura de juicio oral así como el escrito de acusación particular sí constan notificados al acusado el día 16 de abril de 2007 (folio 150 de autos) tras remitir nuevo exhorto a Badalona. Respecto de la posible irregularidad procesal de tal complemento, nuevamente, nos encontramos con que ni se alega por el recurrente, ni se advierte de oficio, indefensión material o sustantiva alguna pues el escrito de acusación particular es un calco o reproducción casi exacta del escrito de acusación del ministerio fiscal a excepción de la petición de prohibición de comunicarse y acercarse a las víctimas; resultando que, en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, con carácter previo, manifestó interesar tal prohibición en los mismos términos que la acusación particular, sin que por la defensa se formulase protesta alguna.

Por tanto, es procedente desestimar la pretensión de nulidad de actuaciones.

Cuarto. - Como ya hemos anticipado, en el motivo segundo del recurso se alega ' infracción del principio de derecho penal 'in dubio pro reo', en relación con error en la apreciación de la prueba' , resultando que la 'prueba de cargo se basa exclusivamente en la verdad positiva que han sostenido las dos jóvenes Dña Bernarda y Dña Custodia , apoyadas por el dato periférico del informe de un gabinete psicológico' y poniendo en entredicho el requisito de la 'AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA' de las víctimas y su consiguiente verosimilitud por no poderse descartar móviles espurios o de resentimiento.

A tal fin, el recurrente refiere cuatro circunstancias que considera ilógicas y que restaría credibilidad a las víctimas lo que debería conllevar la absolución del acusado. Tal alegato no puede compartirse en esta alzada. El retraso en denunciar, habida cuenta de que los hechos comienzan en el verano de 2002 y terminan en el verano de 2003 y se denuncia el 28 de enero de 2005, no es impedimento para concluir con los requisitos exigidos para dotar de objetividad y veracidad lo expuesto por las menores. Nos hallamos ante un delito de contenido sexual, cometido en el ámbito de una relación familiar (tio-sobrinas) durante las vacaciones familiares estivales en la que se ven implicadas dos menores de edad, e imbuido de una honda connotación sentimental y emocional donde el quehacer del acusado, tío de las víctimas, se desarrolla subrepticiamente y de forma puntual, en concretos instantes temporales. No estamos en presencia de víctimas mayores de edad con una capacidad volitiva e intelectiva formada, sino en desarrollo, con una evidente limitación en su ámbito de decisión o toma de decisiones donde, no ya las figuras paternas, sino su tío acusado, ejerce un importante poder valiéndose de su posición dominante que le otorga su condición de autoridad familiar y de adulto, al menos, en relación con sus sobrinas menores. En este contexto, debe entenderse que el retraso en denunciar de las menores afectadas por el quehacer delictivo de su tío no resta credibilidad, pues es consecuencia de su indecisión o de su limitación en su capacidad de obrar pues, está en juego o se entremezclan, cuestiones etico-morales: lo que está bien con lo que está mal en el pensamiento de unas niñas, unido a la formulación de interrogantes como: 'hasta donde puede llegar mi tío' o 'qué será lo que pretenderá', 'qué dirán mis padres o mis familiares'. Cuestiones que, una vez transcurrido el tiempo y obtenida la necesaria objetividad que se deriva; permiten a las menores sopesar lo realmente acaecido para, finalmente, denunciar. Además, nótese que, por consecuencia de tal relación familiar, se ha aplicando el subtipo penal del art. 181.3 C.P . donde se prevé que el consentimiento se obtenga 'prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Quinto .- En cuanto a lo expuesto en el apartado 2º del motivo segundo de la apelación, no es ilógico ni irracional que la menor Bernarda , aunque contase con casi 14 años ' aceptase ir voluntariamente en el coche sin protestar, sin manifestarle a los padres su rechazo y no sólo eso, sino que después de ser objeto supuestamente, de abusos en el viaje de ida, también aceptó volver con su hijo en el viaje de vuelta, a solas e igualmente en el coche' (hecho que se recoge en el párrafo 5º de los hechos declarados probados), debiendo dar por reproducidas las consideraciones expuestas que, en síntesis, se circunscriben a la turbación y al desconcierto de la menor y a su desconocimiento sobre 'qué hacer' ante el reprobable quehacer de su propio tío que le llevaron a no hacer nada o a mantener una actitud pasiva.

En lo que atañe al apartado 3º: que la denuncia se interpuso 'poco después de que la tía carnal de las niñas, esposa del acusado y hermana de la madre, interpusiera una demanda de divorcio'.Tal circunstancia, lejos de restar credibilidad al testimonio de las menores, contribuye a corroborarlo, al menos tangencialmente, pues el divorcio supone, por su propia naturaleza, una separación o distanciamiento entre los esposos afectados y, por ende, de éstos con sus respectivas familias políticas. Por tanto, no puede descartarse que la separación entre el acusado y su esposa, tía carnal de las dos víctimas, generase en las menores un clima de confianza y seguridad que les animase a contar lo sucedido ante la perspectiva de no tener que compartir más vacaciones de verano en compañía de su tío político.

Finalmente, en el apartado 4º, se destaca lo ilógico y lo increible de la denuncia de Bernarda (folio 6), lo que debe poner en relación con el factum del párrafo 2º y 3º del relato de hechos probados, pues estima que tal quehacer delictivo no se puede llevar a cabo 'EN COMPAÑÍA DE OTROS PRIMOS SUYOS Y DE SU TIO Lucio , viendo la tele en una habitación y cuando se disponía a salir del cuarto CON EL RESTO DE LOS MENORES'. Tampoco pueden compartirse tales afirmaciones interesadas de parte a fin de que sustituyan al criterio imparcial y objetivo del juez de primer grado. Nos hallamos ante actuaciones momentáneas o, si se quiere, fugaces, que se llevan a cabo en fracciones de segundos, consistentes en tocamientos efectuados por encima de la ropa de la menor ('El acusado aprovecho que la menor se hallaba jugando con otros primos a encender y apagar la luz de la habitación en la que se encontraban, para acercarse a la menor y tocarle en la parte interior de las piernas y el sexo, al objeto de satisfacer los deseos sexuales de aquél. La menor quedó sentada en la cama, sorprendida sin saber qué hacer. 3.- Ese mismo día, cuando el acusado se iba y en el domicilio anteriormente citado, llamo a la menor doña Bernarda , y guiado por idéntico ánimo libidinoso, le preguntó si no iba a despedirse de él, mientras le cogió por la cintura, dándole un beso en los labios, y poniéndole la mano en los pechos, por encima de la ropa de la niña' ; quehaceres instantáneos con los que, precisamente, se persigue que pasen desapercibidos para el resto de los presentes pero no, evidentemente, para el sujeto pasivo que los siente y padece.

De esta forma, el testimonio dado por las dos víctimas resultan creibles y verosímiles o, como se dice en el informe pericial psicológico: ' los hechos descritos son creibles y válidos ya que, se aprecia realismo en el relato, existe coherencia en la narración, en los detalles verbales y gestuales, se da una repetición de detalles; vocabulario usado acorde con su educación sexual y entorno sociocultural', por lo que no es dable estimar el recurso interpuesto en el sentido de absolver el acusado.

Sexto. - Pasemos al examen de las dos atenuantes cuya apreciación se impetra de la segunda instancia. En lo que se refiere a la reparación del daño el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El problema radica en que dicha consignación se realiza con posterioridad a la celebración del juicio e, incluso al dictado de la correspondiente sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , concretamente la consignación judicial se efectúa el 13 de abril de 2011 , por lo que no cabe estimarla por extemporánea.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Teniendo en cuenta lo actuado, sí debe apreciarse tal atenuante, pues en el supuesto examinado, ante una instrucción relativamente sencilla: declaración del imputado, de las dos víctimas, informe psicólogico y consulta de antecedentes penales del imputado; y ulterior enjuiciamiento; resulta que los hechos enjuiciados acaecieron en el año 2002 y 2003, habiéndose denunciado en enero del año 2005, y habiéndose transformado las diligencias previas en procedimiento abreviado en diciembre de 2006. Posteriormente, tras habérsele notificado el auto de apertura de juicio oral en abril de 2007, no se acuerda remitir los autos al juzgado de lo penal hasta el 24 de noviembre de 2010, sin que la apertura del incidente de nulidad de actuaciones a instancia del acusado sea motivo suficiente para justificar tal demora de tres años y medio. Además, debe valorarse que, tras haberse interpuesto recurso de apelación el 19/04/2011, no se acuerda remitir los autos a la Audiencia Provincial hasta el 8/04/2014.

En consecuencia, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas

Séptimo .- Respecto de la petición de imposición de una pena de multa en lugar de la de prisión impuesta por el juez 'a quo', solicitada en el recurso de apelación tras interesar la imposición de la pena inferior en uno o dos grados (por entender concurrente dos atenuantes); debe rechazarse, pues no se han alegado en el recurso ni tampoco acreditado la concurrencia de circunstancias que aconsejen o conlleven la efectividad de tal alternativa punitiva y, por ende, la alteración del criterio del juez de primer grado y del Ministerio Fiscal; debiéndose valorar la persistencia del acusado en su quehacer delictivo, desarrollado durante los dos veranos correspondiente a los años 2002 y 2003.

Y 'ex' art. 66.1.1º C.P . y art. 74.1 C.P ., resulta una horquilla penológica de 2 á 3 años de prisión correspondiente a la mitad superior de la pena de prisión prevista en el art. 181.1 y 3 CP (prisión de 1 á 3 años) para el delito continuado de abusos sexuales. El techo de tal tramo debe situarse en los 3 años y no en los 4 años y medio (correspondiente al límite máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado) al no haberse hecho uso por el juez de primer grado de la potestad punitiva judicial prevista en el art. 74.1 'in fine' C.P .: '... que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado '.

Por tanto, la mitad inferior de la pena a imponer, 'ex' art. 66.1.1º C.P ., debe situarse entre los dos años y un día y los dos años y seis meses de prisión. Y no apreciándose la concurrencia de concretas circunstancias que aconsejen la imposición de una pena superior, resulta ajustado a derecho situar la pena de prisión en el límite mínimo la mitad inferior, correspondiente a los 2 años y 1 día de prisión por cada uno de los dos delitos continuados.

Octavo .- Procede, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y la revocar la Sentencia apelada, en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente reducción de la pena de prisión impuesta referida en el anterior fundamento; declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Lucio , contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el único sentido de apreciar la atenuante de Dilaciones Indebidas sustituyendo, en consecuencia, la pena de tres años de prisión impuesta al acusado por cada uno de los dos delitos continuados; por la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓNcon la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo, por cada uno de los dos delitos continuados; manteniéndose el resto de los pronunciamientos condenatorios relativos a la responsabilidad civil 'ex delicto' y a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.