Sentencia Penal Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 52/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929120
Fax: 961929420
NIG: 46164-41-1-2011-0001713
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000052/2013- B -
Causa Procedimiento Abreviado nº 000042/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL
SENTENCIA Nº 000196/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS Mª HUERTA GARICANO
Magistrados/as
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
D. FERNANDO DE ROSA TORNER
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En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000042/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL y seguida por delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA,
contra Virgilio , con D.N.I. NUM000 , vecino de MASSALFASSAR , CALLE000 , NUM001 - NUM002
, nacido en MASSALFASSAR, el NUM003 /79, hijo de Pedro Francisco y de Gracia representado/s
por el/la Procurador/a MIGUEL FONTANA GALLEGO, y defendido/s por el/la Letrado/a MARIA DOLORS
CLARAMUNT SORIANO; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en PRISION
PROVISIONAL por ésta causa desde el dia 06/05/14, y fecha de detención el 05/05/14; siendo parte en las
presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª FRANCISCO GRANELL PONS .
Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª FERNANDO DE ROSA TORNER, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día DIECINUEVE DE MAYO DE 2014 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000042/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Otros delitos, de los artículos 368, primer inciso, 374 y 377 del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de prisión, así como el pago de las costas procesales causadas. Comiso y destrucción de la droga intervenida., y el pago de las costas del proceso .



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS El día 31 de Enero de 2011, en el almacén de correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, como resultado de un análisis de riesgo efectuado por miembros de la unidad de Análisis de riesgo efectuado por miembros de la guardia Civil de dicho aeropuerto, se detectó la existencia de un paquete procedente de Argentina, con número de envío NUM004 , con un peso declarado de 6.190 gramos, que tras ser examinado por rayos X, resultó sospechoso por su densidad , de contener sustancias estupefacientes. Por dicho motivo, miembros de dicha Unidad, previa autorización de la administradora de la Aduana, procedieron a la inspección física y punzamiento del paquete, encontrándose en su interior un polvo blanco que, tras ser sometido al reactivo narco-test, dió positivo a la cocaína. El remitente de dicho paquete era Cosme . Con dirección en la ciudad de Mendoza en Argentina, siendo el destinatario Virgilio , C/ CALLE000 nº NUM001 NUM005 , CP45560 Valencia, correspondiendo dicho distrito postal al municipio de Massalfassar.

En fecha 2 de Febrero de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, acordó la entrega controlada de dicho paquete, trasladándolo a Valencia, por dicho motivo agentes de la Policía Judicial , simulando ser empleados de correos, intentaron el 24 de Febrero de 2011, entregar el paquete sin encontrar a nadie en el domicilio de la C/ CALLE000 nº NUM001 de Massalfassar, dejando aviso de envío.

En fecha no determinada pero anterior al 24 de Febrero referido, Virgilio , mayor de edad y sin antecedente penales computables a estos efectos,se dirigió a la funcionaria de correos de la localidad, Dª Alicia , interesándose por un paquete de correos que estaba dirigido a la C/ CALLE000 nº NUM001 de Massalfassar, indicándole el número de código del referido paquete.

Tras acordarse por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de Massamagrell, en funciones de guardia, la apertura y registro del paquete se encontró en el mismo un total de 90 bolas con una sustancia blanca, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso total de 800.85 gramos y una pureza del 28,59%, alcanzando en el mercado ilícito un precio de 30.695,58 #.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito del artículo 368, primer inciso, del Código Penal , contra la salud pública, puesto que concurre en la conducta del acusado los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia del delito, es decir: 1) integrado por las actividades encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas tales sustancias con este fin; 2) ejecución ilegitima de tales actos, a carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario; y 3) el ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nociva sustancia, y siendo lo intervenido cocaína, de las que causan grave daño a la salud, con los efectos en orden a la penalidad que el referido precepto establece.



SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Virgilio , al haber realizado directa y materialmente los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , convencimiento al que llega la Sala del examen de las todas pruebas practicadas .Estamos ante sustancia , cocaína, que causa grave daño a la salud ( STS 748/02, 23-4 ) y se ha producido un acto de tráfico , como viene a exigir el art 368 del CP ., al producirse una conducta por parte de Virgilio , destinada a introducir en el mercado la sustancia ilícita, como es el acto de recepción de la misma, incluso aunque no exista posesión material y directa de la droga, ya que se acepta la operatividad de la posesión civilísima o posesión mediata ( STS 924/09, 7-10 ) , esta posesión mediata es lo que permite afirmar que estamos ante un acto de tráfico consumado, al constar el acusado como destinatario del paquete que contenía la cocaína, y realizar un acto fundamental como fue preguntar a la funcionario de correos sobre el paquete, identificándolo claramente tanto por indicar su destino como dando el número de código del mismo, lo cual indica que sabía perfectamente de la existencia del mismo y que se identificaba como destinatario, al mostrar interés sobre el mismo, aunque no lo dijera expresamente.

Por otra parte , una vez probado que estamos ante un delito de tráfico consumado , es necesario determinar que la conducta de Virgilio , corresponde a la de autor, ya que cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte , y el acusado consta como destinatario de la misma, una reiterada jurisprudencia considera que quien actúa así es autor del delito por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperado necesario y voluntario de una operación de tráfico ( STS 28/2001 de 20 Enero y 65/2001 de 29 de Enero entre otras ), sin que pueda ser tenido en cuenta la circunstancia del robo del DNI alegado por el acusado y que desconocía el contenido del paquete, ya que sus actos desmiente dichas alegaciones, puesto que tuvo una conducta activa en el seguimiento del paquete, al interesarse sobre el mismo ante la responsable de la entrega y que supiera que su destino era en la C/ CALLE000 . En todo caso a partir de los delitos de táfico de droga se está desarrollando una doctrina jurisprudencial que amplía el concepto de dolo, entendiendo por tal la ignorancia deliberada ( STS 954/09 de 30-9 ), por la que la autoría se extiende a los supuestos en los que se recoge un paquete o se interesa sobre el mismo, aunque no se pruebe que se conocía el contenido .

Así pues estamos ante un delito de tráfico de droga , consumado, del que es autor responsable Virgilio ,sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya que la petición efectuada por la defensa de la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21 del CP . , para ser apreciada es necesario que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especifidades, pueda autorizar la aplicación de la circunstancia atenuante referida, ya que ha de quedar clara la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sin que podamos olvidar que los hechos que estamos enjuiciando se remonta a febrero de 2011.

Por lo dicho con anterioridad y en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral , declaración testifical de los agentes de la autoridad , que relatan de forma clara el iter del paquete desde que fue detectado en el aeropuerto, teniendo como destinatario el acusado , hasta su llegada al municipio de Massalfassar, y la apertura del mismo; la declaración de la testigo funcionaria de correos que describe de forma clara como el acusado se interesó por dicho paquete , dando datos que hacía presumir su interés por el mismo, así como la prueba pericial practicada , y no desvirtuada, de que la sustancia era cocaína con un peso total de 800,85 gramos y una pureza de 28,58%, habiendo alcanzado en el mercado ilícito un precio de 30.695,58#, queda desvirtuada la presunción de inocencia alegada por la defensa cuando pidió la libre absolución de Virgilio .

En cuanto a la pena a imponer, procede la de CUATRO AÑOS de PRISION por considerar que atendiendo a la cantidad de la droga incautada, al tipo de la misma y al hecho de tráfico referido, procede ponerla dentro de la primera mitad pero en la extensión de cuatro años.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Virgilio , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la Salud Pública, que causan grave daño a la salud art. 368 primer inciso del Código Penal ,en relación con los arts 374 y 377 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 60.000# con un año de prisión de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de las costas del proceso, así como al comiso y destrucción de la droga intervenida Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Fórmese la pieza separada de responsabilidad pecuniaria del acusado Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.