Sentencia Penal Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 989/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000989/2015

NIG: 3501632220090039793

Resolución:Sentencia 000196/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000098/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Arturo

Perito Elias

Perito Horacio

Perito Melchor

Apelante Marí Jose Margarita Alejo Hervas Francisco Javier Neyra Cruz

Acusado Jose Ramón Guillermo Jose Perez Rivero Marta Isabel Perez Rivero

Resp.civ.directo Compañia De Seguros Ama Guillermo Jose Perez Rivero Marta Isabel Perez Rivero

R C Subsidiario Clinimagen Odontoestetica Canarias S.C.P.

R C Subsidiario MAPFRE SEGUROS Sergio Andres Yanes Martin Lidia Sainz De Aja Curbelo

R C Subsidiario HOSPITAL CLINICA LA PALOMA Manuel Ruben Vallejo Estevez Maria Elisa Perez Beltran

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el Rollo nº 989/2015, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 98/2014 del Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito lesiones por imprudencia profesional contra don Jose Ramón , en cuya causa han sido partes, además, del citado acusado, representado por la Procuradora doña Marta Pérez Rivero y defendido por el Abogado don Guillermo Pérez Rivero; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don Ricardo de Mosteyrín Sampalo, en concepto de acusación particular, doña Marí Jose , representada por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y defendida por la Abogada doña Margarita Alejo Hervas, y, como responsables civiles, la entidad MAPFRE EMPRESAS, S.A., representada por la Procuradora doña Lidia Sainz de Aja Curbelo, y HOSPITAL POLÍCLÍNICO LA PALOMA, S.A., representado por la Procuradora doña María Elisa Pérez Beltrán, bajo la dirección jurídica del Abogado don Rubén Vallejo Estévez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 98/2014, en fecha diecisiete de julio de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos probados:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Jose Ramón , médico cirujano especialista en cirugía plástica y reparadora, recibió y atendió a la denunciante Doña Marí Jose , quien acudió a él para someterse a una operación de cirugía de mamoplastia de aumento.

Así, y tras recibirla en la primera consulta informativa, la primera operación quirúrgica la2 llevó a cabo el acusado el 1 de Junio de 2.006, utilizando para ello las instalaciones, concretamente el quirófano, de la Policlínica La Paloma, recibiendo, dicha Clínica, el precio pactado por el uso de sus dependencias. El resultado de esta primera operación fue insatisfactorio para la paciente por el excesivo volumen del implante de gel de silicona subfacial de 325 cc empleado.

Debido a ello a principios de Septiembre de 2.006, debido a la insatisfacción de la denunciante decide volver a intervenir quirúrgicamente a Doña Marí Jose a través de una resección periareolar y disminución de ambas areolas, practicándose el 24 de Octubre de 2.006, en el Centro de Consultas Climinamgen, sito en calle Brasil 24, de Las Palmas de Gran Canaria, sin que en esta ocasión el acusado hubiera facilitado impreso alguno ni explicación suficiente como para que pudiera concurrir consentimiento informado por parte de Marí Jose . Tras esta segunda intervención Marí Jose resultó con deshicencias de las heridas, con cicatrices antiestéticas.

Finalmente el acusado llevó a cabo una tercera intervención quirúrgica consistente en mastopexia y reducción de implantes que llevó a cabo el 17 de Abril de 2.008, esta vez, en la Clínica La Paloma, no constando nuevamente ningún consentimiento informado a Doña Marí Jose , sin conseguir los resultados esperados por la paciente sino elongación y dilatación de las cicatrices en ambos pechos.

Posteriormente, en el año 2.009 Doña Marí Jose , fue sometida a una intervención quirúrgica de secuelas postmamoplastia.

Con fecha 19 de Abril de 2.012 por parte de los médicos forenses Sres. Teodosio y Adolfo se emite informe en el que aprecian cicatrices psotquirúrgicas en ambas mamas hipercrómicas y gravemente antiestéticas, en forma de ancla de 2,5 x 17 cm en mama derecha y 2,5 x 16 cem en mama izquierda y asimetría entre ambos complejos de areola-pezón con un perjuicio estético considerable, habiendo producido estas secuelas en Marí Jose un transtorno adaptativo con estado de ánimo ansioso depresivo en tratamiento psicológico.

El acusado se encuentra asegurado por las consecuencias de su actividad profesional como médico en la Cía de Seguros AMA.

Por su parte la Clínica La Paloma tiene concertado póliza de seguro con la Cía Mapfre.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Jose Ramón del delito de lesiones por imprudencia imputado, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Jose , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, admitiéndose el recurso en ambos efectos y dándose traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se designó Ponente y se rechazó la prueba pericial propuesta por la representación procesal de la recurrente, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

No se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente doña Marí Jose pretende que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra condenatoria en los términos pretendidos por esa parte en su escrito de acusación, a cuyo efecto alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , al incurrir la sentencia apelada en un claro error en la apreciación de las pruebas.

El referido motivo de impugnación, en síntesis, se basa en que la sentencia de instancia viene a sostener la absolución en un párrafo del siguiente tenor literal: 'el examen de la historia clínica de la paciente obrante a los folios 407 a 473 revela que en fecha 30 de Marzo de 2.009 la Sra. Marí Jose fue sometida a una intervención quirúrgica sobre la mama (folio 418), en concreto a una mamoplastia, intervención esta que según refieren los forenses en su informe consiste en la colocación de un implante detrás del seno, la cual no fue realizada por el acusado, siendo desconocido el autor de la misma, siendo reconocida la Sra. Marí Jose por los médicos forenses el 19 de Abril de 2.012.', intervención ésta última que la parte recurrente niega que tuviese lugar, alegando que es en la consulta de 17 de noviembre de 2008 cuando en la historia se refleja una crisis de ansiedad y se refieren tres intervenciones de mamoplastia, con secuelas pisológicas, aconsejándose apoyo psicoterapéutico, y que en la consulta de fecha 30 de marzo de 2009 se hace referencia a tres intervenciones de mamoplastia y se dice que hay 'alteraciones de la ansiedad/estado de ansiedad 2º haber sido intervenida en 3 ocasiones de mamoplastia sin resultados satisfactorios para la paciente', y en la misma fecha se dice 'Diagnóstico intervención quirúrgica sobre la mama Plan de Actuación General: mamoplastia', dejando tal escueta afirmación en el aire si tal intervención llegó a materializarse.

En cuanto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales, conviene citar lo declarado por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, nº 215/2006, de 3 de julio , según la cual:

'Este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comprende el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una respuesta fundada en Derecho, esto es, motivada y razonable y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( SSTC 35/1999, de 22 de marzo , FJ 4 EDJ 1999/5103 ; 195/2004, de 15 de noviembre , FJ 2 EDJ 2004/174071 ; 104/2006, de 3 de abril , FJ 7 EDJ 2006/42683 , por todas).

Para apreciar la existencia de un error de significación constitucional, la resolución judicial ha de incurrir en un error propiamente fáctico, concretado en la determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión judicial ( SSTC 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 4 EDJ 1999/34736 ; 43/2002, de 25 de febrero , FJ 3 EDJ 2002/5742 ; 107/2002, de 6 de mayo , FJ 3 EDJ 2002/15995 ; 164/2002, de 17 de septiembre , FJ 4 EDJ 2002/35650 ). Por su parte el calificativo de arbitraria lo hemos reservado para las resoluciones judiciales carentes de razón o dictadas por puro capricho, esto es, huérfanas de razones formales y materiales, y que resultan, por tanto, una simple expresión de la voluntad ( SSTC 51/1982, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 1982/51 ; 223/2001, de 5 de noviembre, FJ 5 EDJ 2001/41649 ; 164/2002, de 17 de septiembre , FJ 4 EDJ 2002/35650). Finalmente, en relación con el vicio de irrazonabilidad susceptible de tutela a través del recurso de amparo, hemos afirmado que la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión, pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que a primera vista, y sin necesidad de un mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , FJ 4 EDJ 1999/36638 ; 223/2001, de 5 de noviembre , FJ 5 EDJ 2001/41649 ; 194/2004, de 15 de noviembre , FJ 2 EDJ 2004/152545 ; 228/2005, de 12 de septiembre , FJ 3 EDJ 2005/144708 ; 269/2005, de 24 de octubre , FJ 2 EDJ 2005/187750 ; 104/2006, de 3 de abril , FJ 7 EDJ 2006/42683 , por todas).'

Por su parte, la sentencia de la misma Sala 2ª del Tribunal Constitucional nº 74/2007, de 16 de abril , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a qué debe entenderse por resolución judicial fundada en Derecho, siguiendo la doctrina de dicho Tribunal, declaró lo siguiente:

'TERCERO.- Centrado, por tanto, el objeto de nuestro análisis en la determinación de si las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la integridad moral ( art. 15 CE ) de la demandante de amparo, y conforme a nuestra doctrina ( SSTC 48/2002, de 25 de febrero , FJ2 EDJ 2002/2637 ; 51/2003, de 17 de marzo , FJ3 EDJ 2003/6172 ; 15/2006, de 16 de enero , FJ2 EDJ 2006/3384 ; 265/2006, 11 de septiembre , FJ 4 EDJ 2006/265811 ) ha de comenzarse por la alegada vulneración del derecho fundamental citado en primer lugar, por cuanto, en su caso, la estimación llevaría consigo la retroacción de actuaciones, haciendo innecesario entrar a conocer de la también alegada vulneración del art. 15 CE .

Es preciso comenzar por recordar que, de conformidad con nuestra reiterada doctrina, el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva, en primer lugar, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 2 EDJ 1996/4390 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 EDJ 2000/3831 ).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 EDJ 1997/2176 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 EDJ 2000/404);

En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 EDJ 1999/25939 )', que 'conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 EDJ 2000/404 ; 87/2000,de 27 de marzo , FJ 3 EDJ 2000/3831 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 EDJ 2001/2669 ; 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 EDJ 2001/41646 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 EDJ 2003/6168 )' ( STC 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 5 EDJ 2006/265814 ).

Aun cuando hemos afirmado que esta exigencia de que las resoluciones judiciales contengan una fundamentación en Derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, hemos matizado tal afirmación cuando con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 EDJ 2000/33369 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 EDJ 2001/2669 ), como ocurre en el presente caso.'

En supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia, tras varias citas jurisprudenciales acerca de los elementos que requieren los delitos de imprudencia en general, y la profesional en particular, comienza valorando las declaraciones prestadas en el juicio por los Médicos Forenses Don. Teodosio y Adolfo y las conclusiones alcanzadas por éstos en el informe por ellos emitido y obrante a los folios 148 a 153 de las actuaciones, señalando al respecto lo siguiente:

'En dicho informe, ambos peritos concluyen en su apartado tercero que se dan suficientes elementos por los que se aprecia mala praxis médica en los siguientes componentes:

1) Impericia:

- Las cicatrices consecutivas a la intervención tampoco se ajustan a los esperables resultados de coincidencias anatómicas.

2) Negligencia:

- Realización de pruebas preoperatorias establecidas para estos casos.

3) La inobservancia de reglamentos:

- Omisión en aplicación de los cosentimientos informados que faltan en las 2º y 3º intervenciones.

4) No sólo no se actua conforme a la lex artis ad hoc propia de cualquier intervención quirúrgica, sino que se añade la agravante de tratarse de una caso de cirugía estética, con el plus exigible de obtención de buen resultado.

5) En lo que respecta a las lesiones sufridas por la paciente y las secuelas, según la exploración realizada en varias ocasiones y estudio de la documental medica aportada establecemos:

- cicatrices posquirúrgicas en ambas mamas hipercrómicas y antiestéticas, en forma d eancla de 2,5 x 17 cm en mama derecha y 2,5 x 16 en mama izqueirda y asimetría entre ambos complejos areolapezon (perjuicio estético moderado) (10 puntos).

- trastorno adaptativo con estado de ánimo ansioso depresivo en tratamiento especializado ( 2 puntos).'

Tras realizar la valoración expuesta, la juzgadora de instancia entiende que procede el dictado de una sentencia absolutoria en base a los siguientes razonamientos:

'Pues bien, lo cierto es que el testimonio prestado por ambos peritos en el acto de la vista no refrenda el antedicho informe pericial en un elemento fundamental y así consta en el acta de la vista, cual es el parecer de los mismos en cuanto a las técnicas empleadas por el acusado, correctas según los mismos señalaron en la vista a preguntas del letrado de la defensa, habiendo fundamentado sus conclusiones en las secuelas que a su entender la paciente presentaba.

A este respecto, y por lo que a las secuelas se refiere, único elemento este en el que ambos peritos sustentan la actuación impudente y negligente del acusado, el examen de la historia clinica de la paciente obrante a los folios 407 a 473 revela que en fecha 30 de Marzo de 2.009 la Sra. Marí Jose fue sometida a una intervención quirúrgica sobre la mama (folio 418), en concreto a una mamoplastia, intervención esta que según refieren los forenses en su informe consiste en la colocación de un implante detrás del seno, la cual no fue realizada por el acusado, siendo desconocido el autor de la misma, siendo reconocida la Sra. Marí Jose por los médicos forensesº el 19 de Abril de 2.012.

Pues bien, lo cierto es el hecho de que el reconocimiento forense fuera realizado con posterioridad a esa última intervención evidentemente impide el que las secuelas que los peritos observaron puedan ser atribuidas, sin la más mínima duda, a las intervenciones previas efectuadas por el acusado, máxime cuando el profesional responsable de esta última intervención no fue ni identificado ni traído al juicio al objeto de explicar y detallar ni la intervención realizada ni el estado en que la paciente se encontraba con anterioridad a la misma, por lo que al ser dicha prueba fundamental en aras a acreditar una conducta penalmente sancionable por parte del acusado procede dictar una sentencia absolutoria en su favor.'

En la expresada valoración se puede distinguir una primera parte en la que, en base al informe pericial emitido por los Médicos Forenses Don. Teodosio y Adolfo y a las declaraciones prestadas por éstos en el juicio oral', se hace mención a elementos que permitirían apreciar la existencia de una mala praxis profesional, pero que quedarían en entredicho en base a las declaraciones de los mismos Médicos Forenses y a la historia clínica de la perjudicada y ahora recurrente.

Pues bien, la parte final de la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución por su arbitrariedad, en la medida en que se sustenta en razonamientos ilógicos, bien por carecer del adecuado soporte probatorio las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, bien porque dichas esas conclusiones se apartan de las reglas de la lógica y de la experiencia. Así:

La Juez de lo Penal entiende que, además de las tres intervenciones quirúrgicas de mama que el acusado Sr. Jose Ramón realizó a doña Marí Jose (en fechas 1 de junio de 2006, septiembre de 2006 y 17 de abril de 2008), ésta última se habría sometido a una cuarta intervención de mamoplastia el día día 30 de marzo de 2009 y que serían desconocido su autor, basándose para ello en la historia clínica de la paciente obrante a los folios 407 a 473 de las actuaciones y más concretamente en el folio 418.

Pues bien, el contenido del folio 418 de la causa en modo alguno acredita la existencia de esa cuarta intervención quirúrgica y que, según la Juez de lo Penal, habría tenido lugar el día 30 de marzo de 2009.

Así, del contenido del folio 418 de las actuaciones lo que se desprende es que el día 30 de marzo de 2009 doña Marí Jose realizó una visita al Centro de Salud de Carrizal, visita que queda reflejada en dos apartados del mismo folio, en el que cabe distinguir:

Una primera parte en la que se consigna 'VISITA 30-mar-2009/PROFESIONAL, y, además de los datos relativos al Centro de Salud Carrizal, y a profesional ACV OMI, se hace constar lo siguiente:

'DIÁGNÓSTICO: SÍNDROME DE ANSIEDAD (ALTERACIONES DE LA).

PLAN DE ACTUACIÓN GENERAL:

INT-cirugía plástica-consulta

INFORMES INTERCONSULTAS ESPECIALISTAS

CIRUGÍA PLÁSTICA

-SOLICITUD:30/03/2009-PROFESIONAL ACV OMI-ESPECIALIDADES TELDE-CITA NORMAL

-INFORME SOLICITUD:

ALTERACIONES DE LA ANSIEDAD/ESTADO DE ANSIEDAD 2º HABER SIDO REINTERVENIDA E TRES OCASIONES DE MAMOPLASTIA SIN RESULTADOS PARA LA PACIENTE.AÑOS'

Y, por otra parte, seguidamente se indica lo siguiente:

'VISITA 30-mar-2009/PROFESIONAL

Nombre:PRPOFESIONAL ACV OMI CIAS.

Centro de salud:CARRIZAL, S.L.

DIÁGNÓSTICO:

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA SOBRE LA MAMA ()

PLAN DE ACTUACIÓN GENERAL:

mamoplastia'.

A la vista del contenido de ese concreto documento, la conclusión alcanzada por la Juez de lo Penal es desacertada, pues aquél no permite concluir que el 30 de marzo de 2009 doña Marí Jose fue sometida a una intervención quirúrgica de mamoplastia, sino que, simplemente, realizó una visita al Centro de Salud de Carrizal, tal y como indica en su margen izquierdo. Además, los centros de salud son consultorios locales en los no se realizan intervenciones quirúrgicas y del contenido del texto transcrito parece desprenderse que la visita obedeció a la ansiedad que padecía doña Marí Jose , dando lugar a una petición de interconsulta en un centro especializado, el de Telde, en tanto que las restantes menciones que se reflejan en relación a la intervención quirúrgica de mama se refleja como diágnóstico y la mamoplastia como plan de actuación, y por tanto, no como actuación realizada, sino a realizar.

Asimismo, es incoherente la consideración que realiza la Juzgadora acerca de que la declaración prestada por ambos forenses en el acto de la vista no refrenda el informe pericial en el extremo relativo a que las técnicas empleadas por el acusado fueron correctas, y ello porque parte de una confusión conceptual, pues una cosa es que las técnicas empleadas sean correctas y otra diferente es que las técnicas se hayan empleado correctamente. En cualquier caso, en ese concreto aspecto la motivación judicial es manifiestamente insuficiente, pues no se explica el proceso mental que ha seguido la juzgadora para alcanzar tal conclusión.

Y, en relación al alcance que ha de tener la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva apreciada, por defectuosa motivación de la sentencia, al contener conclusiones que son productos no de la lógica y la razón, sino de lo que la STS nº 362/2016, de 27 de abril (Ponente: Excmo. Sr. don Joaquín Jiménez García) denomina 'decisionismo jurídico', resulta de aplicación lo expuesto en el Quinto Fundamento de Derecho de dicha resolución, según el cual:

'Quinto.- Una simple comparación del resultado de los elementos probatorios estudiados por la Sala, en relación a la valoración efectuada en la sentencia sometida al presente control casacional patentiza que en efecto, la valoración efectuada que justifica la sentencia absolutoria dictada no está ajustada a los parámetros de la lógica y a la razón desde el resultado de la práctica de la prueba .

Todo enjuiciamiento es una actividad razonada porque deben derivarse de las pruebas practicadas y además razonable porque las conclusiones no pueden estar en contra de la actividad probatorio practicada.

Hay que recordar que esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, tiene una doble función :

a) Como último intérprete de tal legalidad determina la correcta interpretación del ordenamiento jurídico penal facilitando al sistema los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley reconocidos en los arts. 9-3 º y 14 de la Constitución , y

b) Como garante de la interdicción de arbitrariedad en toda resolución judicial debe depurar --y por tanto anular-- la resolución judicial en la que aparece que su fundamentación adolece de tal arbitrariedad bien por carecer de motivación, o bien por no superar la existencia el canon de razonabilidad a la luz de la actividad probatoria, lo que en definitiva supone que el fundamento de tal resolución en la exclusiva voluntad judicial, es decir un puro decisionismo jurídico incompatible con el derecho a un proceso debido. Arbitrariedad que es o puede ser predicable tanto de una resolución condenatoria como absolutoria, como es el caso de autos.

Precisamente en relación a la interdicción de la arbitrariedad de una sentencia absolutoria, hay que recordar que tal exigencia es predicable , también, de las sentencias absolutorias pues a todas alcanza el deber de motivación de la decisión que exige el art. 120-3º de la Constitución y a todas las sentencias alcanza la interdicción de toda decisión arbitraria de acuerdo con el art. 9- 3º de la Constitución , interdicción de la arbitrariedad en la decisión judicial que constituye una actividad que viene a ser la médula del control casacional que viene atribuida a esta Sala Casacional como último intérprete de la legalidad penal ordinaria.

Que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez que limita la posibilidad de revisión de las mismas para convertirlas en condenatorias, es algo que ya constituye una doctrina asentada tanto en el TEDH como en el Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala --entre otras muchas, SSTS 437/2014 ó 125/2015 --, pero no cabe duda, que una sentencia absolutoria, dictada con lesión a las garantías procesales de las partes , públicas o privadas, sean acusadoras o acusadas en la medida que no satisface las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, no debe superar el control casacional y debe ser anulada por vulnerar tal derecho fundamental .

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso presente lleva inexorablemente a la nulidad de la sentencia y a la devolución de la misma a la Audiencia de procedencia para que otro Tribunal --para garantizar la imparcialidad objetiva del mismo--, y tras un nuevo juicio dicte la resolución que corresponda tras una adecuada y completa valoración de la prueba practicada, subsanando los errores y afirmaciones carentes de fundamento expuestos en el f.jdco. cuarto de esta resolución.

Procede la total estimación del recurso formalizado por la Acusación Particular , ejercida por Amadeo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal. '

Por todo lo expuesto, en el supuesto que nos ocupa no cabe más que estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución y el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , así como los artículos 9.3 y 120.2 de ésta, y, dada la entidad de los derechos fundamentales vulnerados y la voluntad impugnativa contenida en el recurso de apelación, en el que se pretende la revocación de la sentencia de instancia, pero se sustenta la impugnación en la vulneración de la tutela judicial efectiva, procede la estimación del recurso de apelación, declarando la nulidad de la sentencia de instancia y retrotrayendo las actuaciones, al momento anterior a la celebración del juicio oral, para que (al igual que se acordase en la STS nº 362/2016, de 27 de abril , anteriormente citada) por un Juez distinto, y a fin de garantizar absolutamente su imparcialidad, se celebre nuevo juicio y se dicte nueva sentencia.

SEGUNDO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz, actuando en nombre y representación de doña Marí Jose contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de julio de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 98/2014, ANULANDO DICHA RESOLUCIÓN y retrotrayendo las actuaciones al momento del señalamiento del juicio oral, celebrarse éste por Juez distinto del que dictó la sentencia apelada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación, y remitiendo certificación o testimonio al juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.