Sentencia Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 11/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº: 196/2017
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 4 DE CHICLANA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 1232/2008
PROCED. ABREVIADO Nº: 11/2017
En Cádiz, a 26 de Junio de 2017.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de Acusación Particular y del
Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra los acusados Fermín , en
Albatera (Alicante) el día NUM000 de 1964, hijo de Lázaro y de Esmeralda , con Documento Nacional de
Identidad número NUM001 , vecino de Chiclana (Cádiz) en la CALLE000 nº: NUM002 , que ha sido tenido
en forma como acusado en esta causa. El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional.
Ha sido representado por la Pdora. Sra. Rocio García Chaves y defendido por el Letrado Sr. Manuel Jesús
Vázquez Abreu, y el acusado Rosana , nacido en Chiclana (Cádiz) el día NUM003 de 1971, hija de Carlos
Francisco e Ángela , con Documento Nacional de Identidad número NUM004 , vecino de Chiclana (Cádiz)
en la CALLE000 nº: NUM002 , que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa. El referido
acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por la Pdora. Sra. Rocio
García Chaves y defendido por el Letrado Sr. Manuel Jesús Vázquez Abreu.
Ha sido parte como Acusación Particular Julieta representada por la Procuradora Sra. Mª Isabel
Sanabria Guerra y defendida por el Letrado Sr. Marcos García- Montes y Emilio y Ildefonso representados
por la Procuradora Sra. Mª Isabel Sanabria Guerra y defendida por el Letrado Sr. Jose Luis Tellado Rodríguez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. MARIA
ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal en las Diligencias Previas de la referencia, formularon escrito de acusación provisional contra los inculpados antes mencionado, teniendo a Fermín por autor de un delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA (A) del artículo 252 del Código Penal en relación con al artículo 249 y 250.1 apartado 6º del Código Penal y autor de un delito continuado de FALSEDAD DOCUMENTAL (B) en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390.1 nº 1 y nº: 3 ambos del código Penal en relación de concurso real del artículo 77.3 del Código Penal con el delito descrito (Apropiación Indebida) por ser más favorable para el reo. A Rosana por autora de un delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal en relación con al artículo 249 y 250.1 apartado 6º del Código Penal , solicitando que se le impusiera a Fermín por el Delito A, la pena de DOS AÑOS de prisión, por el Delito B, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de NUEVE MESES, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal .

Solicitando que se le impusiera a Rosana la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán indemnizar a los perjudicados Emilio , Ildefonso e Julieta en la cantidad de 60.100 euros, cantidad de la que responden de forma conjunta y solidaria. Modificando tanto la relación de hechos como las penas a la hora de elevar a definitivas tal y como se recoge en el CD.

Las acusaciones particulares realizaron modificaciones con carácter previo y elevaron a definitivas sus conclusiones.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales, planteando con carácter alternativo y subsidiario la petición que consta en el CD.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día 21 de Junio de 2017, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta.. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . - En fecha 16/11/05, Emilio , Ildefonso e Julieta , formalizaron contrato privado de compra-venta con Fermín por el que éste adquiría en propiedad las fincas registrales NUM005 , NUM006 , NUM005 y NUM007 en El Puerto de Santa María.

En dicho contrato, en su estipulación II se establecía que, dichas fincas se entregaban con dos contadores de luz y dos contadores de agua.

Resultando que , al momento de otorgarse Escritura de las fincas NUM005 , NUM006 y NUM008 , en fecha 19/05/06, proponiéndose la elevación de la nº: NUM007 al día 24/5/06, se sucribió entre las partes el 19/5/06 un Anexo del Contrato privado, estableciéndose en la claúsula IV que, para la elevación a público de la finca NUM007 se deberia con anterioridad a la firma, ingresar en una cuenta corriente a nombre de ambas partes, la cantidad aún pendiente para finiquitar el precio total de la compra-venta, estableciéndose igualmente que, dicha cantidad, 60.110 Euros, no podría ser retirada por los vendedores hasta que no presentaran al Sr.

Fermín los dos contadores de agua y los dos contadores de luz de las referidas fincas, tal y como se había pactado en el contrato privado de compra-venta.

En función de éste pacto se aperturó la cuenta mancomunada en Sabadell nº: NUM009 , con firma conjunta de Emilio y Fermín con un saldo de 60.110 Euros, aportados por Fermín a través del cheque bancario de la Caixa, NUM010 procedente de la venta de una de las viviendas construidas en una de estas fincas a Conrado .

Los vendedores nunca llegaron a obtener los enganches pactados de luz y agua que finalmente fueron gestionados por Fermín y el Sr. Gines como constructor de las viviendas construidas en las fincas.

El 13/10/06, Fermín , sin el conocimiento ni consentimiento de Emilio , simulando su firma consiguió extraer de dicha cuenta el importe de 12.000 Euros.

El 30/10/06, simulando nuevamente la firma de Emilio , el acusado formalizó contrato de novación modificando unilateralmente la titularidad de dicha cuenta, pasando a ser co-titular la pareja del acusado, Rosana quien se limitó a acceder a lo que aconsejaba el acusado en aras de evitar posibles embargos de acreedores dada su condición de empresario, sin que Rosana tuviera conocimiento alguno de la relación contractual con los hermanos Julieta Ildefonso Emilio .

Con el mismo procedimiento de simular la firma de Emilio e imitando la firma de Rosana , quien lo tenía autorizado para ello, Fermín realizó extracciones en fecha 29/1/07, 15/03/07, 19/4/07, 5/03/07, 12/03/07 y 26/03/07, realizando el 13/11/06 una transferencia bancaria a favor de una cuenta titularidad del acusado.

De ésta forma, la cuenta corriente antes mencionada quedó con saldo negativo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 del día del 2012, número 797/2012 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 16/10/2012 (rec. 2464/2011 ). Delito de apropiación indebida: requisitos, ha establecido: 'es doctrina de esta sala que el artículo 252 del vigente Código Penal Legislación citada CP art. 252 igual que el artículo 535 del código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuyo disposición tiene a su alcance. Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta sala, como se expone en que la sentencia 1274/2000 de 10 de julioJurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: Ia, 10/07/2000 (rec. 3418/1998 ). Delito de apropiación indebida: requisitos, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que lo genotípico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de ' numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se originó una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31/5/93 , 1/7/97Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal , Sección: 1a, 01/07/1997 (rec. 1134/1996 )Delito de apropiación indebida: requisitos.); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto aquel para el que fue entregada; d) que se produzcan perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito apropiación indebida como delito de enriquecimiento.



SEGUNDO.- A tenor de lo expuesto éste Tribunal no puede sino concluir con un pronunciamiento absolutorio respecto de la imputación mantenida por las Acusaciones respecto de un delito de Apropiación Indebida.

Es un extremo acreditado y no controvertido que, en fecha 16/11/05, los querellantes, suscribieron un contrato privado de compra-venta con Fermín , en virtud del cual se vendía a éste las fincas registrales NUM005 , NUM006 , NUM008 y NUM007 (folio 99).

Consta en dicha documental, estipulación II, que dichas fincas se entregaban con 'dos contadores de luz y dos contadores de agua'.

En fecha 19/5/06, (documental obrante al folio 313 aportada por Acusación Particular), se suscribió entre los querellantes y el acusado un Anexo al Contrato Privado de Compra- Venta en el que se recogía que, en dicha fecha se elevaba a Escritura Pública la compraventa de las fincas registrales NUM005 , NUM006 y NUM008 , procediéndose a elevar a Escritura Pública la nº: NUM007 el día 24/5/06.

Así mismo consta literalmente en la claúsula IV. 'Para la elevación a público de la Finca NUM007 se deberá con anterioridad a la firma, ingresar en una cuenta corriente a nombre de ambas partes, la cantidad que aún se encuentra pendiente para finiquitar el precio total de la compra-venta. Dicha cantidad es la cuantía de 60.110 Euros que no podrá ser retirada por los señores vendedores , hasta no presentar al Sr. Fermín los dos contadores de agua y los dos contadores de luz estén colocados en dichas fincas como se pactó en el contrato privado de compra-venta antes reflejado'.

Consta como documental, folio 4, que, en la misma fecha, 24/5/06, se apertura en Sabadell Atlántico la cuenta con firma conjunta de Fermín y Emilio , nº de cuenta NUM009 , que, ninguna parte discute es la que se corresponde con la previsión antes transcrita del Anexo del folio 313.

Resulta en éste punto cuestión esencial fijar el origen del importe de los 60.110 Euros, quién aportó ésta suma de dinero a la cuenta. En el escrito inicial del Ministerio Fiscal se atribuía a los querellantes, señalándose al respecto '...aportándose esta cantidad en exclusiva por parte de Emilio , que fué reunida entre él y sus dos hermanos, Julieta y Ildefonso ', afirmación ésta igualmente contenida en el escrito de Acusación Particular de Dª Julieta , que se elevó a definitivas, señalandose al respecto:'... con un saldo inicial de 60.000 Euros, dinero reunido por los hermanos Julieta Ildefonso Emilio '.

Sin embargo, planteada tal cuestión en el acto del plenario, Emilio no dice que ese dinero fuera aportado por él, Ildefonso manifiesta que, en relación con los 60.000 Euros él no aportó dinero alguno, y el testimonio de Julieta es muy esclarecedor cuando manifiesta que el dinero era de Fermín , 'cree que a través de un cheque', y, efectivamente consta documentalmente el oficio de Banco Sabadell S.A. certificando que, la cuenta a la que, antes hemos aludido nº: NUM009 , figura aperturada el 24/5/06 constando en fecha 30/5/06 un abono en concepto remesa de cheques, correspondiente al cheque nº: NUM010 , cheque que efectivamente, tal y como mantiene el acusado, Fermín , se corresponde con el cheque bancario cuya copia se aportó con el escrito de Defensa, expedido por La Caixa para la operación de compra venta realizada entre el acusado y Conrado , como éste corroboró en el acto del plenario, por importe de 60.000 Euros.

Es un hecho pues evidente que, éstos 60.000 Euros nunca fueron entregados por los querellantes al acusado para una finalidad concreta, como muy bien articuló la Defensa, lo que quedó acreditado es que, una parte del precio total por la compra de las cuatro fincas, concretamente 60,100 Euros se 'retuvo' por el comprador, como literalmente consta en la referida claúsula IV del Anexo, donde se establecería la imposibilidad de disponer de los 'vendedores', hasta tanto no se cumpliera por ellos con una obligación previamente contraida cual era no solamente establecer los contadores de luz como reiteró Emilio en el plenario, sino también los dos contadores de agua, según el tenor literal del Anexo cuya firma fué reconocida en el plenario por dicho testigo.

La prueba ha sido tan rotunda que, el Ministerio Fiscal modificó al elevar a definitivas la descripción de hechos en el sentido de entender que 'los 60.100 Euros eran propiedad de Fermín '.

Por otra parte, ha resultado igualmente rotunda la prueba relativa a que, finalmente éstos contadores de agua y de luz, a pesar de que se elevó a Escritura Pública la venta de las fincas, en ningún momento se consiguieron ni se pusieron por los querellantes.

A pesar de la claridad del tenor del contrato Julieta mantuvo en el plenario que 'los enganches ya estaban puestas por el dueño de antes', lo que desde luego no se compatibiliza con el tenor de la claúsula IV del citado anexo, no resulta coherente que, si los enganches ya existían se haga un Anexo con una claúsula que impide a los vendedores disponer de 60.100 Euros hasta tanto no presentasen al Sr. Fermín los dos contadores de agua y los dos contadores de luz de las fincas.

En todo caso Julieta reconoció que ellos no pusieron ningún contador , Ildefonso manifiesta que no sabe nada de si se cumplió o no se cumplió con dicha obligación, y finalmente Emilio también vino a reconocer que él no colocó ningún contador, so pretexto de que era un tal Vicente quien debía poner los contadores.

Sin perjuicio de que la versión del acusado en cuanto a la dificultad de establecer los enganches de luz por las trabas impuestas por la Comunidad de Propietarios a la que se tuvo que pagar una elevada suma de dinero, vino a ser corroborada por el testimonio de Evangelina , quien cifró tal importe en 24.000 Euros ésta testigo relató además que tan solo se pudo colocar un enganche, concretamente el de su finca y de ahí sacar las acometidas de las otras tres fincas, generándose por ello problemas de falta de presión en el agua.

En definitiva, lo que resulta igualmente acreditado es, que, en ningún momento los querellantes cumplieron con la condición establecida en la claúsula IV del Anexo de colocar dos contadores de agua y dos contadores de luz en las fincas que vendieron, siendo irrelevante para la resolución de ésta causa qué persona costeó finalmente los enganches, puesto que, como se ha dicho, los 60.100 Euros no se hallaban destinados a tal finalidad, siendo igualmente irrelevante el destino dado por el acusado a las sucesivas extracciones del importe total de 60.100 Euros ya que éstos realmente nunca salieron de su esfera patrimonial a los efectos del art. 252 CP , existiendo meramente al respecto una cuestión puramente civil de si se ha pagado o no el total del precio acordado por la venta de las fincas, a dirimir en la oportuna vía civil.



TERCERO.- Es un hecho que queda acreditado que, el acusado, a partir de Octubre de 2006 fué realizando extracciones de dinero de la referida cuenta NUM009 , siendo necesario para ello dado que se aperturó con carácter mancomunado con Emilio , que simulara la intervención de éste falseando su firma, al igual que simuló su firma para realizar un contrato de novación de titularidad sustituyendo su co-titularidad por la de Rosana el 30/10/06 (doc. obrante al folio 14), como se desprende no solamente de la pericial caligráfica obrante a los folios 210 a 260 no impugnada por las partes, sino por el propio reconocimiento del acusado Fermín realizada ya en la fase de instrucción y corroborada en el plenario.

Esta conducta resulta incardinable en el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390-1, 1 º y 3º CP continuado conforme al art. 74 CP . Concurre tanto el elemento objetivo consistente en mutar la verdad, un elemento subjetivo consistente en el dolo falsario, ésto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad, por cuanto aún cuando el acusado viene a insinuar en el acto del plenario que él creía estar autorizado por el propio Emilio , no es que tal extremo sea negado por Emilio , sino que el propio acusado lo que viene a decir es que, llamó previamente por teléfono a Emilio para decirle que como él no cumplía con su parte de los contadores, iba a tener que disponer de los 60.000 Euros y que como Emilio no le decía nada entendió que estaba conforme, lo cual es mucho suponer.

Realmente, nunca obtuvo la autorización ni expresa ni tácita de Emilio para simular su firma, así lo manifestó también en el acto del plenario la testigo Evangelina , persona que, además de haber adquirido una de las fincas, trabajaba en la oficina para el acusado y para el Sr. Gines , relatando como era frecuente que aquél le comentara a éste que como Emilio no cumplía con su parte iba a ir retirando ése dinero de 60.000 Euros, no obteniendo de ninguna de éstas conversaciones la idea de que Emilio estaba de acuerdo con tal extremo.

La plena convicción de éste Tribunal es, que el acusado actuó en tal sentido a espaldas de Emilio generando un riesgo típicamente relevante puesto que, con su conducta mendaz burló el carácter mancomunado que se le había otorgado a la c/c, realizando disposiciones unilaterales, se aprecia pues una entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, alteró la función que el documento estaba llamado a desempeñar en la vida jurídica y la inveracidad recayó sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes.

En cuanto a la petición de continuidad delictiva en éste ilícito, al amparo del art. 74 CP debe traerse a colación entre otras sobre este particular la STS 413/2006, de 7 de abril (LA LEY 39726/2006) vierte la siguiente doctrina: 'El artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , al regular el delito continuado, exige como requisito que el autor realice una pluralidad de acciones u omisiones. Esta Sala ha entendido que cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, no es posible descomponerlos en varias acciones diferentes, sino que debe ser considerada la existencia de una sola acción, lo que impide apreciar la concurrencia de los requisitos de un delito continuado. Así, en la STS nº 760/2003 , se dice que 'se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único . Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS nº 1937/2001, de 26 de octubre (LA LEY 8366/2001) , y la STS nº 867/2002, de 29 de julio (LA LEY 6445/2002) , con cita de la STS nº 670/2001, de 19 de abril (LA LEY 4237/2001) , que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( sentencias de 15 de febrero de 1997 , 7 de mayo , 19 de junio y 14 de julio de 1999 , y 4 de abril , 2 y 18 de julio de 2000 ). Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad ( STS nº 705/1999, de 7 de mayo ), respecto del cual, como han señalado las SSTS nº 1937/2001 (LA LEY 8366/2001) y la nº 670/2001, de 19 de abril (LA LEY 4237/2001) , antes citadas, cabría estimar que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. Como decía la STS nº 1855/2000, de 4 de diciembre (LA LEY 889/2001) , «no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor»'.

Pero dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones diferentes, separadas por un lapso relevante de tiempo (mes y medio entre la fecha de la factura - 1 de octubre de 1990- y la del recibo falso -15 de noviembre del mismo año-) , pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción.

En la STS 486/2012, de 4 de junio (LA LEY 91085/2012) se contiene un desarrollo más analítico y profundo de esa doctrina en relación con la falsedad: ' La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 (LA LEY 8366/2001) ; 670/2001, de 19-4 (LA LEY 4237/2001) ; 867/2002, de 29 de julio (LA LEY 6445/2002) ; 885/2003, de 13-VI (LA LEY 12838/2003) ; 1047/2003, de 16-VII (LA LEY 125456/2003) ; 1024/2004 , de 24 - 9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 (LA LEY 175855/2006) ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 (LA LEY 125313/2009) ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 (LA LEY 1343/2004) ; 1277/2005 (LA LEY 218767/2005) , de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 (LA LEY 34614/2009) ).

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado.

Atendiendo a lo expuesto, y teniendo en cuenta que, las simulaciones de la firma de Emilio que se deriva de la prueba documental se inician el 13/10/06 para reiterarse el 13/11/06 y, proseguir desde el 29/1/07, continuando hasta mayo 2017, es evidente procede la apreciación de la continuidad del artc.74C.P.



CUARTO.- A propósito de las dilaciones indebidas solicitada por la defensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio . 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso que nos ocupa, es un dato objetivo que la fase de instrucción de una causa en la que no se han practicado diligencias complejas, se ha demorado en exceso, transcurriendo más de ocho años desde su inicio hasta que se ha celebrado el Juicio Oral. Vemos como la causa penal se inicia por auto de 12 de Agosto de 2008 , llamando ya como imputado a Fermín y Rosana , reconociendo Fermín ya en su declaración realizada en Diciembre de 2008 que las firmas que aparecían como de Emilio en los documentos ya obrantes en las diligencias habian sido puestas por él , si bien matizando que con su consentimieto , y apesar de ello el auto de procedimiento abreviado no se dicta sino hasta Enero de 2015, el auto de apertura a juicio oral se dicta en Octubre de 2015 sin que se aprecie por este Tribunal un retraso injustificado en ésta fase intermedia atribuible a los acusados cuando en providencia de1/3/16se acuerda requerirles para que designen procurador al haber renunciado el que tenian designado, requerimiento que se practica en Marzo de 2016 , contestando sobre la marcha que se les desine de oficio , y compareciendo en Abril para designar Letrado al que se le requiere para renuncia de honorarios , contestando en tal sentido en plazo , la designación de Procurador de oficio se produce en Julio de 2016 acordándose dar traslado al letrado de la defensa en providencia de Enero de 2017.A tenor de lo expuesto es de aplicación la circunstancia atenuante como muy cualificada a los efectos del art. 66 CP .



QUINTO.- En relación a la presunción de inocencia establece el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 EDJ2006/3393 que 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' ( STS 87/2001, de 2 de abril , F. 8 EDJ2001/2975). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien ' el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , F. 9 EDJ1985/51), y la presunción de inocencia ' es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre EDJ1989/8349 , 120/1998, de 15 de junio EDJ1998/6489), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 20 de septiembre EDJ1993/8046), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los ' elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio EDJ1990/7269 ; 93/1994, de 21 de marzo EDJ1994/2559 ; 87/2001, de 2 de abril EDJ2001/2675).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte y , por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero EDJ2000/1149 ; 171/2000, de 26 de junio EDJ2000/15591); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando ' el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo EDJ1999/11256).

Respecto de la co-acusada Rosana , si bien tan solo viene como acusada por el delito de apropiación indebida del que éste Tribunal entiende no existe ilícito penal, resulta conveniente también exponer el criterio de éste Tribunal en cuanto que, incluso para el supuesto de que existiera tal ilícito no se obtiene la convicción de que tal co- acusada poseyera el dominio funcional.

No solamente consta que las firmas de su persona en las extracciones producidas tras el Contrato de Novación no eran realizados por ella sino por su pareja aún cuando concurría su consentimiento (siendo en éste caso irrelevante penalmente la imitación de su firma, STS 4/11/08 y 10/02/10 entre otras), sino que, como admitió el Sr. Gines en el plenario, aún cuando la acusada figuraba como co-titular con él en una Empresa en 2006, en ningún momento gestionó nada con la acusada, siendo al respecto su único interlocutor Fermín .

Por otra parte el hecho en sí mismo de consentir firmar (en éste caso la firma #si es de ella), el Contrato de Novación de 30/10/06, nada aporta para interpretar lo contrario toda vez que, dada la condición de empresario de Fermín y la mala situación financiera determina como razonable la versión de suprimir al acusado como co-titular de una c/c con saldo positivo en aras de evitar embargos de posibles acreedores.

Ninguna otra explicación de éste cambio de titularidad se ha aportado como igualmente razonable por las acusaciones por cuanto realmente, tal maniobra no evitaba que en las sucesivas y posteriores disposiciones tuviera que volver el acusado a simular la firma de Emilio .

Se presenta pues como factible la tesis de que la co-acusada se encontraba al margen de todas las actuaciones ejecutadas por Fermín por lo que en todo caso resultaría procedente su absolución.



SEXTO.- La absolutoria respecto del delito de apropiación indebida conlleva la absolutoria de la responsabilidad civil ex-delicto derivada de tal ilícito.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 240 LECrim las costas se impondrán al condenado. Resultando que las pretensiones de las Acusaciones han sido acogidas parcialmente las costas devengadas de las Acusaciones Particulares deberán ser abonadas por el condenado tan solo en la mitad.

Fallo

PRIMERO .- Debemos condenar y condenados a Fermín como autor de un delito de falsedad mercantil continuado con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo ,y tres meses de multa, con cuota diaria de 3 Euros, con arresto subsidiario de 45 días en caso de impago y costas, incluidas por las Acusaciones Particulares pero limitadas éstas a la mitad de las devengadas.

Se decreta la libre absolución de Fermín y de Rosana del delito de apropiación indebida de que se les acusaba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.