Sentencia Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 460/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7015143

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 460/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 124/2014

Apelante: D. /Dña. Celia

Procurador D. /Dña. GEMA CARMEN DE LUIS SANCHEZ

Letrado D. /Dña. CRISTINA BARCENA RODRIGUEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 196/17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 124/14 procedente del Juzgado de lo Penal Número 3 de Madrid y seguido por un delito de hurto, en grado de tentativa, siendo partes en esta alzada, como apelante, Celia y, apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de enero de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'PRIMERO.- Los acusados Celia , con DNI NUM000 , nacida en Ferrol el NUM001 de 1970, sin antecedentes penales, y Faustino , con NIE NUM002 , nacido en Cuba el NUM003 de 1964, ejecutoriamente condenado por delito de hurto en sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid , procedimiento 586/07, a la pena de cuatro meses de prisión, condena extinguida el día 3 de diciembre de 2009; por delito de hurto en sentencia dictada el 6 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , causa 62/10, a la pena de cinco meses y quince días de prisión, condena extinguida el 16 de junio de 2011; y por delito de hurto en sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , causa 188/13, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Sobre las 15:00 horas del día 3 de noviembre de 2013, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, entraron en el establecimiento LA TABERNA DEL PAPELÓN, sito en Calle Atocha nº 16 de Madrid y, en un momento de descuido de su propietaria, Susana , se apoderaron de un bolso que contenía diversos efectos y 45 euros en metálico, y salieron del local. Los acusados fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes intervinieron el bolso y los efectos que portaba, valorados en 380 euros que, junto con los 45 euros en metálico, fueron recuperados y entregados en depósito a Susana .

SEGUNDO.- El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 21 de abril de 2014 hasta el 31 de julio de 2015. Y desde ese día hasta el 7 de septiembre de 2016.

Los hechos datan del día 3 de noviembre de 2013 y el juicio oral se ha celebrado el 19 de enero de 2017'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Se condena a Celia como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago.

SE CONDENA a Faustino como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y de la agravante de reincidencia, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se acuerda la entrega definitiva de los efectos intervenidos a su legítima propietaria.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los acusados del pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación de Celia se interpuso recurso de apelación, del cual, admitido en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 460/17, designándose como ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la resolución de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, pues tanto de los informes periciales incorporados a la causa como de los propios testimonios vertidos durante la celebración del juicio oral por los funcionarios policiales se infiere que la condenada se encuentra en situación marginal y de indigencia, con un abundante historial en el abuso y consumo de drogas, por lo que está sometida actualmente a tratamiento e incursa en un proceso de inserción social. De ahí que la pena de multa a imponer no deba superar la cuantía mínima de dos euros, frente a los cinco que establece el fallo.

Así las cosas, conviene aclarar antes de nada, como bien señala el Juez a quo en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, por otra parte muy pormenorizada y correcta en su valoración como exquisita en el análisis de los preceptos legales y jurisprudenciales que resultan de aplicación, habiendo incomparecido la ahora recurrente al acto del juicio oral por motivos que en todo caso no especifica, no se ha producido quebrantamiento de garantías procesales ni se ha incurrido en causa alguna de nulidad susceptible de generar indefensión, lo que expresamente tampoco invoca, pues aún manifestando la Letrada en su escrito de recurso que se halla en paradero desconocido, consta su citación a juicio (al folio 170 de las actuaciones) en los términos exigidos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio para hacer efectivo el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ha establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 , por lo que es claro que se cumple el mandato legal, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia ( S.T.C. de 24-4-1996 , entre otras), que recuerda que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el referido artículo 24.1 de la Constitución Española , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte, advertida que fue de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia (información de derechos a la investigada a los folios 55 y 56 de las actuaciones) cuando la pena privativa de libertad no sea superior a dos años, como aquí sucede.

Y del mismo modo, aunque la inasistencia al juicio oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por la encausada en sede sumarial cuando, citada a juicio, opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre el modo en que ambos acusados se apoderaron, al descuido, del bolso de la víctima al descuido, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 , exponiendo de forma detallada el Juez a quo las razones que le conducen a dictar el fallo condenatorio, lo que no siendo tampoco motivo de expresa impugnación se dan por reproducidas.

SEGUNDO.-Y en directa relación con lo anterior, la incomparecencia de la condenada al juicio oral impide conocer al mismo tiempo cuales son en realidad sus circunstancias personales y económicas, sin que de la supuesta falta de medios que su defensa pretende inferir de los informes unidos a la causa y las testificales evacuadas, sea posible deducir, con un automatismo que resultaría de todo punto injustificable, la imposición de la pena de multa en su mínima extensión y cuota.

En efecto, y respecto a la determinación de la pena, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), entre otras muchas, tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso, razona que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010 )'. En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.De ahí que el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Juez de Instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, la sentencia impugnada fija la pena en su mínima extensión de cuarenta y cinco días de prisión en atención al grado de ejecución alcanzado y a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la cual imperativamente ha de sustituirse por el pago de una multa de tres meses y en una cuantía (de cinco euros) que valora como muy próxima al límite legal, con cita de abundante jurisprudencia al respecto.

Y es que en relación a esta última cuestión, ya dijimos que fuera de la documental e informe forense (folio 217 a 219) incorporados al procedimiento, junto con el testimonio de los agentes, cuyo objeto no es precisamente aclarar cuáles son sus medios, la realidad es que no consta cuál pudiera ser la verdadera situación económica de la acusada, quien no ha comparecido, y aun cuando el artículo 50 del Código Penal dispone que, para su determinación, se considerará'exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo', la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2002 , entre otras muchas, vino a establecerque 'si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas (actualmente de 2 a 400 euros), la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, ..., no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 )'. Interpretación que no ofrece duda alguna en su aplicación cuando el total de la multa a satisfacer por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, como resulta ser este el caso, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

De conformidad con dicha doctrina, y en relación a la cuota multa diaria, su importe se fija prudencialmente en cinco euros y dentro de su mínima extensión de tres meses. Dicho importe es sólo ligeramente superior a la cuota mínima legal prevista en el artículo 50 del Código Penal . Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los dos a los cuatrocientos euros. Por tanto, los cinco euros fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación, habida cuenta como es lógico, según indica el propio Juez a quo, que la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia o miseria, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, o cuanto menos no constan, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso examinado con la cuota diaria impuesta a la recurrente y que se estima adecuada a falta de una cumplida acreditación de la absoluta ausencia de ingresos o de disponibilidad de medios económicos de cualquier tipo.

TERCERO.-No procede en todo caso la imposición de las costas en esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, su concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Celia , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 124/14, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y restantes partes, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.