Sentencia Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1808/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243227
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1808/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 444/2011
Apelante: D. /Dña. Hilario
Procurador D. /Dña. MARIA INMACULADA MOZOS SERNA
Letrado D. /Dña. CONSOLACION GOMEZ GARCIA
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 196/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
444/2011 procedente del Juzgado nº 4 de lo Penal de Móstoles seguido por un delito de SIMULACIÓN DE
DELITO Y ESTAFA contra el acusado
Hilario
de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 5 de octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'ÚNICO.- Se declara probado que el día 2-6-09 a las 10:05 horas, el día 10-6-09 a las 7.50 horas, el día 10-6-09 a las 17:58 horas y el día 10-6-09 a las 17:59 horas, el acusado mayor de edad y cuyos antecedes penales no constan, retiró con su tarjeta de crédito 4B de Banesto numero NUM000 diferentes cantidades (160, 100, 150 y 20) haciendo 1 , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso un total de 430€. El acusado compareció ante la G. Civil el día 12 de junio de 2012 y presentó denuncia manifestando que personas desconocidas había realizado tales reintegros, elaborándose atestado que dio lugar a diligencias previas del juzgado de Fuenlabrada 1 por auto de 15 de junio de 2009. Con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito el acusado presentó la denuncia en la entidad bancaria Banesto que tramito el cobro de la indemnización derivada del seguro de falsificación en virtud de la póliza suscrita entre 4B y Pascual por importe de 430€, que fueron cobrados por el acusado.' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Hilario como autor de un delito de simulación de delito y un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de tres meses de multa a razón de 6 euros días, responsabilidad personal subsidiaria y costas procesales por el delito de simulación y a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y costas pro el delito de estafa.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Inmaculada Mozos García y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 10 de marzo de 2017 se señaló para deliberación el día 21 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción del último inciso 'que fueron cobrados por el acusado' extremo que no está acreditado.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Hilario como autor de un delito de simulación de delito y de un delito de estafa concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de tres meses de multa a razón de seis euros día por el primero y a la de tres meses de prisión por el segundo, y en el recurso de apelación que la representación procesal del mismo ha formulado contra la sentencia solicita que se le absuelva del delito de estafa por el que se le condena, mostrando su conformidad y no cuestionando, por tanto la condena por el delito de simulación de delito.

Alega la parte apelante que se ha vulnerado la presunción de inocencia que amparaba al acusado al condenarle como autor de un delito de estafa por considerar que no ha quedado acreditado ni que la entidad bancaria en la que el recurrente tenía abierta una cuenta corriente ni la aseguradora de la tarjeta de crédito de la que era titular reintegraran cantidad alguna al mismo, no habiéndose personado tampoco en las actuaciones y sin que el Ministerio Fiscal solicite que sean indemnizadas por perjuicio alguno lo que evidencia que no ha quedado acreditado el mismo.

Este Tribunal considera que el recurso de apelación planteado ha de prosperar en parte. En el acto del juicio, al que el acusado no compareció, si quedó acreditado que éste había formulado una denuncia en la que relataba que personas desconocidas habían realizado cuatro extracciones de dinero utilizando una tarjeta crédito de la que era él titular, tarjeta que no había dejado a nadie y que mantenía en su poder, lo que permitía inferir que se había efectuado una clonación de la misma; la investigación policial permitió comprobar, y así lo relataron los testigos que comparecieron al acto del juicio, que esas cuatro extracciones las había efectuado el propio denunciante ya que obtuvieron las grabaciones efectuadas por las cámaras instaladas en los cajeros en los que se habían llevado a cabo las mismas y en ellas aparecía su imagen en los momentos de las extracciones. Estos hechos sin duda son constitutivos del delito de simulación de delito cometido por el acusado que la parte apelante no cuestiona. Pero también está acreditado documentalmente que el denunciante presentó una reclamación amparado en un seguro de falsificación de tarjeta por esa supuesta falsificación o clonación inexistente de su tarjeta que habia denunciado en la comisaria, efectuando una reclamación de 430 euros, importe total de las cuatro extracciones a las que se refería en la denuncia.

Así consta a los folios 42 y 43 de las actuaciones. Lo que no está acreditado es que le fuera entregada dicha cantidad, hecho que si da por acreditado el magistrado de la instancia partiendo de lo declarado por el acusado durante la instrucción que en ningún caso puede ser tenido en cuenta ya que el acusado no compareció al acto del juicio y como afirma la sentencia del TS 120/1999 de 23 de junio 'Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación. Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las diligencias previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 [RTC 199376], entre otras muchas)'.

Lo cierto es que el acusado no compareció al acto del juico y por tanto no puede tenerse en cuenta aquello que dijo cuando declaró como imputado y por ello no cabe considerar como acreditado que le fueran reintegrados esos cuatrocientos treinta euros, habiendo por ello modificado este Tribunal el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Ahora bien esa falta de acreditación no supone otra cosa sino que el delito de estafa fue cometido en grado de tentativa puesto que lo que el acusado hizo al formular la reclamación solicitando el reintegro del dinero que supuestamente terceras personas habían extraído de su cuenta falsificando su tarjeta de crédito, fue engañar a la entidad bancaria con la finalidad de conseguir el reintegro de dicha cantidad, que no ha quedado acreditado que consiguiera. Por ello, el delito de estafa fue cometido en grado de tentativa.

Procede por ello estimar en parte el recurso de apelación planteado para condenar al ahora recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada apreciada en la sentencia de la instancia, por lo que procede la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito consumado y en otro grado por la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada en la forma que ya se había hecho en la sentencia de la instancia, resultando así una pena que iría de un mes y quince días de prisión a tres meses menos un día de prisión, pena que se impone en el mínimo legal de un mes y quince días y que de acuerdo con lo establecido en el art. 71 del C. Penal se sustituye por 90 días de multa con idéntica cuota a la establecida por el Juzgado en la sentencia de la instancia de 6 euros diarios.

Al estimarse en parte el recurso de apelación planteado, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Hilario contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Mósteles con fecha 5 de octubre de 2016 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS la resolución apelada y CONDENAMOS al citado apelante como autor de un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, en lugar de consumado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de NOVENTA DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.