Sentencia Penal Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 39/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00196/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0284233

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Elisa , CONSTRUCCIONES MARTINEZ CLEMENTE SL CONSTRUCCIONES MARTINEZ CLEMENTE SL , CANO Y MARTINEZ PROMOCIONES Y OBRAS SL CANO Y MARTINEZ PROMOCIONES Y OBRAS SL

Procurador/a: D/Dª PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA , PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado/a: D/Dª JERONIMO HURTADO HURTADO, JERONIMO HURTADO HURTADO , JERONIMO HURTADO HURTADO

Recurrido: Guadalupe , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ,

Abogado/a: D/Dª MANUEL LOPEZ BERNAL,

Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistradas

SENTENCIA Nº 196/2017

En la Ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Número 230/2015, por delito de estafa contra Dña. Elisa , como parte apelante, representada por el Procurador Sr. Pedro José Abellán Baeza y defendida por el Letrado Sr. Jerónimo Hurtado Hurtado, como responsables civiles subsidiarios las mercantiles Construcciones Martínez Clemente, S.L. y Cano y Martínez Promociones y Obras, S.L. asistidas del mismo Letrado y representadas por el mismo Procurador; como acusación particular Dña. Guadalupe representada por el Procurador Sr. Miguel Ródenas Pérez y asistida del Letrado Sr. Manuel López Bernal, y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal, actuando éstos últimos como parte apelada.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 39/2017, señalándose para deliberación y votación el día 2 de mayo de 2017 en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 19 de diciembre de 2016 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'ÚNICO.-Se declara probado que con fecha 30 de noviembre de 2005 la acusada Elisa , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en nombre y representación de la empresa Martínez y Clemente Construcciones, S.L., de la que es administradora única, suscribió en Santomera (Murcia) con los esposos, Virtudes y Jesús María , un contrato privado de permuta de vivienda a cambio de obra nueva, sobre una casa en el término de Santomera cuyo pleno dominio transmitían a la mercantil a cambio de una vivienda señalada con la letra B más plaza de garaje y trastero que se entregarán libre de cargas y gravámenes, elevándose a escritura pública el 24 de enero de 2006.

Posteriormente, el 19 de octubre de 2007 mediante contrato privado se cambian las condiciones del anterior, sustituyéndose la mercantil cesionaria por la mercantil Cano y Martínez Promociones y Obras, S.L. de la que también era administradora la acusada, y se modifica la vivienda a entregar siendo ahora una tipo E en la segunda planta, suscribiéndose solo con Virtudes por cuanto el esposo había fallecido. El 25 de noviembre de 2008 se entregaron a Virtudes las llaves con la promesa de formalizar la escritura con posterioridad y ocultando que sobre la vivienda pesaba una hipoteca constituida por la mercantil el 3 de octubre de 2006, que fue modificada el 31 de octubre de 2008, contraviniendo lo estipulado cuando contrataron y con el consiguiente perjuicio para los adquirentes'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Elisa , como autora penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA del artículo 252.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil la penada, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles CONSTRUCCIONES MARTINEZ CLEMENTE, S.L. y CANO Y MARTINEZ PROMOCIONES Y OBRAS, S.L., deberá indemnizar a Virtudes y a los herederos de Jesús María , en la cantidad necesaria para levantar la carga que pesa sobre el bien entregado objeto de la permuta con los intereses legales y que se determine en ejecución de sentencia.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Elisa , interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente el recurso de apelación y se absuelva a la misma.

Dado traslado al resto de partes personadas el Ministerio Fiscal formuló impugnación al recurso planteado mediante informe de fecha 10 de febrero de 2017 y la acusación particular mediante escrito de fecha 22 de febrero del mismo año.

CUARTO:Admitido el recurso, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

QUINTA:Respecto a la celebración de vista para la reproducción de la prueba grabada solicitada por la parte apelante no se estima necesaria por este Tribunal para la correcta formación de una convicción fundada, en cuanto queda suficientemente explicitado en el escrito de recurso los motivos de discrepancia contra la sentencia apelada que como se verán en el apartado de fundamentos de derecho se reducen a cuestiones de orden estrictamente jurídico.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia de instancia reacciona la defensa de la parte condenada invocando conjuntamente infracción del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo, principio de tipicidad y de intervención mínima del derecho penal y ello al sostener que la cuestión que se denuncia es propia del ámbito civil y no del penal. En apoyo de lo anterior argumenta que en ningún momento del contrato privado o posteriormente en la escritura pública se prohibió que el piso a entregar a los denunciantes se tenía que excluir de la hipoteca para financiar la promoción ni existía prohibición de hipotecarlo, no se ocultó la carga a realizar para la promoción sino que solo existía el compromiso de levantarla cuando se otorgara la futura obra nueva terminada. Añade a ello que el préstamo al promotor que grava la referida vivienda lo ha estado pagando la promotora hasta que la Caixa ha ejecutado el mismo junto a otros pisos de la promoción. Que consta acreditado en escrito de fecha 10 de enero de 2014 que la promotora ha ofrecido a la Caixa la promoción en dación en pago al objeto de que levante la hipoteca de la finca afectada así como también consta que en abril de 2013 la promotora ofreció a la parte querellante tres garajes libres de cargas. Que no está acreditado la ocultación, engaño, dolo ni beneficio o ánimo de enriquecimiento. Como segundo bloque de impugnación aduce error en la valoración de la prueba al no existir ocultación de la hipoteca existente en la vivienda a entregar a la parte querellante y ello por las siguientes razones que vienen en esencia a reproducir las ya expuestas antes: que ésta ya figuraba inscrita en el Registro desde el 24 de enero de 2006; que en la elevación a público del contrato de permuta no se prohíbe que el piso a entregar sea objeto de hipoteca dentro del conjunto del préstamo a la promoción solo existía obligación del promotor de entregarlo libre de cargas; que sin el préstamo a la promoción no se habría podido realizar la edificación; y que se está disfrutando del uso de la vivienda interponiéndose querella cuatro años después de ocuparla sin que tampoco la parte querellante haya adoptado ninguna medida de autoprotección solicitando nota registral sobre ella. En conclusión, señala la parte apelante que no concurren los requisitos del tipo de estafa. Finalmente, insta la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño del artículo 21.5 y 6 del Código Penal que estima deben ser aplicables al caso.

Expuesto el contenido del escrito del recurso puede extraerse sintética y básicamente como motivos impulsores del mismo vulneración del principio de presunción de inocencia, 'in dubio pro reo' y un error en la valoración de la prueba, discutiendo la redacción de los hechos probados reflejados en la recurrida y alegando la ausencia del tipo penal al sostener que la cuestión debe ser remitida a la vía civil. Con carácter subsidiario interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la de reparación del daño.

SEGUNDO:Comenzando con la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

En este supuesto, sin perjuicio de la prueba de cargo, consistente en la declaración de las partes y la documental obrante en la causa, la convicción alcanzada por la juzgadora resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

Igualmente, y en relación con el principio 'in dubio pro reo', debe señalarse que de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003 ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Tribunal de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción en base a la prueba válidamente obtenida y practicada, tal y como se ha examinado. Por tanto, al no albergar ninguna duda el Tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad del recurrente, como sinónimo de intervención o participación del mismo en aquellos hechos, es palmariamente manifiesta la falta de fundamento del motivo, pues falta el presupuesto necesario para la aplicación del principio invocado por el recurrente, esto es, el estado de duda del Tribunal de instancia como base de una condena. Al contrario, ésta se ha basado en la convicción alcanzada por dicho Tribunal.

TERCERO.-Continuando con el resto del conjunto de alegaciones del recurso, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Como se ha expuesto anteriormente el argumento central del objeto de controversia se centra únicamente en la afirmación por el apelante que no existió ocultación de la hipoteca constituida sobre el piso a entregar ya que en puridad ésta no se prohibió en el contrato siendo que lo pactado fue únicamente la obligación y compromiso de la empresa promotora de entregar el piso libre de cargas, compromiso que no pudo ser afrontado dado que la promoción del edificio se vio afectada gravemente por la crisis del ladrillo. Consecuentemente con ello argumenta que no existió engaño a la firma del contrato de permuta, ni ánimo de beneficio económico ya que no existe prueba de que el préstamo al promotor que grava la vivienda no se empleara efectivamente en la construcción del edificio siendo la intención del promotor en todo momento cumplir con lo pactado.

Analizados los hechos objeto de querella que son admitidos y reconocidos por la parte apelante estos se contraen a la firma en fecha 30 de noviembre de 2005 de un contrato privado de permuta de vivienda a cambio de obra nueva sobre una casa propiedad de los cónyuges Virtudes y Jesús María cuyo dominio se transmitía a la mercantil administrada por la acusada y ello cambio y como contraprestación de una vivienda que se señalaba con la letra B más plaza de garaje y trastero que dicha entidad debía entregar libre de cargas y gravámenes. Posteriormente este contrato privado se elevó a público en fecha 24 de enero de 2006. Con fecha 3 de octubre de 2006 y por tanto una vez transmitida por la mercantil Martínez y Clemente Construcciones S.L. a los esposos referidos la vivienda antes indicada constituyeron sobre la totalidad del edificio a construir y con inclusión de la vivienda que se habían comprometido a entregar una hipoteca promotor para la construcción del edificio. En fecha 19 de octubre de 2007 se produce una variación en la vivienda a entregar siendo en este caso una tipo E, vivienda que al igual que la señalada con la letra B estaba incluida en la hipoteca constituida en fecha 3 de octubre de 2006.

Discute la parte apelante que expuestos así los hechos no concurre ánimo de engañar ni de enriquecerse injustamente sino únicamente -aunque no lo diga expresamente- un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la vía civil ya que en ningún caso se ocultó la existencia de la hipoteca sobre la vivienda que debía ser entregada en cuanto que en ningún momento del contrato o elevación a público de éste se prohibió que la vivienda que debía ser entregada fuera hipotecada. Efectivamente examinados el contrato privado de fecha 30 de noviembre de 2005 y su elevación a público en fecha 24 de enero de 2006 no se contempla la prohibición expresa de hipotecar la vivienda objeto de contraprestación pero es lo cierto que tampoco se contempla la mención de que efectivamente la misma va a ser hipotecada junto a la totalidad del edificio. Es más, cuando ya se había constituido la hipoteca se firma un nuevo contrato privado de fecha 19 de octubre de 2007 para variar la vivienda a entregar sin que tampoco en este caso se establezca, como refiere el apelante, la prohibición expresa de hipotecar ésta, pero tampoco se hace mención a que la misma ya figuraba hipotecada con anterioridad. En definitiva, la cuestión queda reducida a una controversia de carácter estrictamente jurídico debiendo analizar si los hechos tales como han sido expuestos en el antecedente de hechos probados de la recurrida configuran el tipo penal por el que ha resultado condenada la acusada.

Para la resolución de esta cuestión resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2012 que viene a decir:'Como con toda corrección y acierto señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo casacional el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01- 2008). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada.

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias.

CUARTO.- Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de 1.998). En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 84.700 € de principal, 11.434,50 de intereses ordinarios, 55,902 de intereses de demora y 19.266,90 por costas y gastos; total: 171.263,40 euros.

De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el 2 de mayo de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los 77.957 euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad MAPFRE como acreedor hipotecario.

Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria.

Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de 2004.

Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002 , quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con 'traditio' o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 (LA LEY 1391/1983) se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la 'traditio' del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé'.

En el caso sometido a análisis de esta Sala, la transmisión de la vivienda a construir se lleva a cabo en fecha 30 de noviembre de 2005, y por tanto es en esta fecha cuando ya los cónyuges Virtudes y Jesús María adquieren su propiedad y se hace con el compromiso de su entrega libre de cargas. La hipoteca la constituye la empresa administrada por la acusada en fecha 3 de octubre de 2006 cuando la vivienda que había transmitido con el compromiso de que fuera libre de cargas (señalada en principio con la letra B, después en fecha 19 de octubre de 2007 cambiada por la letra E) ya no le pertenecía, por lo que nos encontramos ante el inciso segundo del artículo 251.2º del Código Penal que castiga al que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. Es cierto que ni en el contrato de fecha 30 de noviembre de 2005 ni en su elevación a público en fecha 24 de enero de 2006 se prohíbe la constitución de hipoteca sobre la vivienda a entregar pero también lo es que ni siquiera se hace alusión o mención alguna a la posibilidad de ésta, por lo que en este caso la acusada en calidad de administradora de la empresa promotora al comprometerse a la entrega de la vivienda libre de cargas y gravámenes, al constituir hipoteca sobre aquélla de cuya constitución no informó debidamente a la parte compradora no solo infringió los deberes asumidos con ésta sino que puso en claro peligro la adquisición de los derechos que acordó, y aquí está claro que la actuación delictiva de la acusada consistió en adquirir plenamente el precio de los compradores que consistía en la plena propiedad de la casa de éstos sin comunicarles que la vivienda objeto de contraprestación se iba a gravar con hipoteca, por lo que mediante la constitución de ésta el delito ha había quedado consumado, pues el perjuicio consistió claramente en la situación litigiosa en la que quedaron los derechos de aquéllos.

Según el criterio jurisprudencial apuntado el tipo de estafa impropia no requiere la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa siendo suficiente que antes de la definitiva transmisión de la vivienda se trabara una hipoteca, que en el caso de autos no solo no fue anunciada sino tampoco efectivamente comunicada, no siendo preciso la utilización del término ocultar, ya que lo cierto es que se exprese como se exprese, lo que resulta indiscutido es que en ningún momento la entidad promotora comunicó a los compradores su intención de gravar la vivienda con hipoteca, aunque ésta resultase necesaria para la construcción del edificio, por lo que de este modo imposibilitaron a los compradores impugnar el acuerdo o negocio entre ellos que ciertamente ya no les resultaría beneficioso o cuando menos sin riesgos, infringiendo de este modo la acusada sus deberes de garante frente a los compradores. En definitiva, el delito quedó consumado una vez producido el gravamen sobre la vivienda transmitida sin que le sea exigible a los adquirentes el deber de comprobar la inexistencia de carga alguna sobre el bien adquirido que en este caso además siendo la transmisión en fecha 30 de noviembre de 2005 aunque se hubiera efectuado comprobación registral aquél estaba libre de cargas en cuanto la hipoteca se constituyó con posterioridad. Y no puede pretender la parte apelante que habiendo los compradores adquirido el bien libre de cargas por contrato de fecha 30 de noviembre de 2005 efectuasen comprobación registral en fecha 19 de octubre de 2007 cuando ya constaba inscrita la hipoteca sobre el inmueble ya que no solo no puede olvidarse que es doctrina jurisprudencial el no desplazar en el adquirente la carga de comprobar la veracidad de lo manifestado por el vendedor que ante Notario afirma que el bien transmitido está libre de cargas, sino que además en este caso la nueva vivienda tipo E lo era en las mismas condiciones que la primera por lo que únicamente era un cambio de una por otra. Pero es más, la conducta de ocultamiento de la existencia de la carga por parte de la acusada se pone de manifiesto de forma indubitada cuando en ésta última fecha indicada y estando ya inscrita la hipoteca no se comunica ni menciona a la parte compradora la existencia de ésta, poniéndola claramente en situación de desventaja. Por otro lado, y frente a las alegaciones exculpatorias de la parte apelante lo cierto es que nada se ha alegado ni probado sobre la imposibilidad de que el préstamo hipotecario para la construcción del edificio se hubiera podido repartir sobre el resto de inmuebles del edificio con exclusión de la vivienda transmitida a la parte querellante, o que el Banco se hubiera opuesto a tal operación o mediante cualquier otro método o sistema que excluyera a los compradores de la carga hipotecaria evitando de este modo originarles un evidente perjuicio al ver claramente disminuido el valor patrimonial del bien adquirido ante la carga hipotecaria sobre el mismo.

En atención a lo expuesto, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la parte recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos que excluye por lo expuesto que los mismos deban perseguirse en la vía civil como pretende el recurrente.

CUARTO.-Finalmente, y con carácter subsidiario, interesa la parte condenada la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño. Es preciso poner de relieve que tales atenuantes no fueron solicitadas por la defensa ni en trámites de conclusiones ni siquiera posteriormente en fase de informe, por lo que no pudieron ser objeto de análisis ni de valoración por el órgano sentenciador. En base a ello puede sostenerse que su alegación ahora en fase de apelación se formula con el carácter de extemporánea, ya que en este caso no formulada previamente se impide y obstaculizaría a la parte contraria, en este caso al Ministerio Fiscal y Acusación Particular la oportuna contradicción sobre la cuestión. En nuestro caso, las atenuantes indicadas no fueron alegadas con conclusiones provisionales de conformidad con el escrito de defensa obrante al folio 139 de la causa y tales conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas y ni tan siquiera en vía de informe se introdujeron las mismas. Así las cosas, no fueron objeto de debate en el plenario las circunstancias atenuantes ahora solicitadas y por tanto tampoco se practicó prueba alguna ni consta efectuada pretensión sobre ellas por la defensa en sus conclusiones definitivas.

No puede olvidarse además que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Expuesto lo anterior, y por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño es lo cierto que ninguna satisfacción consta efectuada por la acusada para resarcir los perjuicios sufridos por Virtudes que justifique o ampare la petición formulada y ello además constando en el escrito de recurso que al parecer la Caixa ha ejecutado el préstamo al promotor que gravaba la vivienda afectada y que supondrá que aquélla se vea privada de la que constituía su residencia habitual.

Y por lo que toca a la atenuante de dilación indebida, susceptible de ser apreciada de oficio, es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Descendiendo al caso enjuiciado, justifica el apelante la aplicación de tal atenuante por ser los hechos del año 2006 y su enjuiciamiento en el 2016, sin embargo olvida el apelante que el procedimiento no se inicia sino hasta noviembre de 2013 tras la interposición de querella en septiembre de 2013 y desde su incoación hasta que finaliza mediante sentencia no señala el apelante ningún periodo de paralización o suspensión que haya sufrido el procedimiento. En definitiva, iniciándose el procedimiento en noviembre de 2013 y celebrándose el juicio en noviembre de 2016 no se existe justificación para apreciar dilación alguna.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. José Abellán Baeza en nombre y representación de Dña. Elisa , Construcciones Martínez y Clemente, S.L. y Cano y Martínez Promociones y Obras, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 dictada en el Juicio Oral número 230/2015, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Murcia , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.