Sentencia Penal Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 835/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0129444
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 835/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 55/2018
Apelante: D./Dña. Maximo
Procurador D./Dña. ELENA CELDRAN ALVAREZ
Letrado D./Dña. ANA MARIA GAMBOA MONTE
Apelado: D./Dña. Nicolas y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO
Letrado D./Dña. MARIA JOSE GARCIA BELLO
SENTENCIA Nº 196/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 196/2018
En Madrid, a 31 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28.2.2018 y en el juicio antes reseñado, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: ## Probado y así se declara que sobre las 14,08 horas del día 4/8/17, Nicolas y Maximo , de común acuerdo, portando ambos gafas de sol y gorra y el segundo una braga de cuello que le tapaba la nariz, se introdujeron en la oficina de la entidad Kutxabank, sita en el nº 66 de la calle López de Hoyos de Madrid, cuando se encontraba abierta al público. Acto seguido, Maximo se dirigió a Basilio , empleado de la entidad y, tras cogerle por el brazo, le manifestó que era un atraco, mientras que Maximo se dirigió hacia las otras dos empleadas que se encontraban allí, Vanesa y María Inés , sufriendo la primera, en ese instante, un ataque de ansiedad que ocasionó su desmayo, por lo que ambos la trasladaron a un lugar en el que no fuera visible desde el exterior, procedieron a bajar las persianas de la entidad y a solicitarles la entrega de sus teléfonos móviles y del reloj bit-fit que portaba Basilio . Posteriormente, Maximo bajó con el último al lugar donde se encontraba las cajas fuertes con dinero y, tras provocar éste su apertura y transcurridos unos 10 minutos, Maximo se apoderó de 7.275 euros y 150 libras esterlinas, dándose ambos a la fuga, tras devolverles los teléfonos, no así el reloj. A consecuencia de los hechos Vanesa sufrió erosiones en ambas regiones axilares y crisis de ansiedad, para cuya sanidad precisó de una asistencia médica con ansiolíticos y cura local, tardando en curar 10 días, 7 de ellos impedida para sus ocupaciones.

Nicolas había sido condenado por sentencia firme dictada, por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid, con fecha 30/11/12 , a la pena de 5 años de prisión.

Maximo había sido condenado por sentencia firme dictada, por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid, con fecha 15/06/11 , a la pena de 4 años y seis meses de prisión y por sentencia firme, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Toledo, de 14/11/12 , a la pena 4 años, tres meses y un día de prisión.## Condeno a Nicolas y a Maximo , como autores responsables de un delito de robo con intimidación, en establecimiento abierto al público, de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno, de dos años , siete meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito leve de lesiones, a la pena , para cada uno, de un mes de multa a razón de 3 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Kutxabank en 7.275 euros y en el valor en euros, de 150 libras esterlinas; a Basilio en 60 euros y a Vanesa en 850 euros, más intereses legales y costas.

Se mantiene la prisión provisional de los condenados por esta causa.

Una vez que sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.##

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Maximo ha interpuesto recurso de apelación, alegando error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, e interesando la absolución de su defendido. Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugna.

El Ministerio Fiscal interpone asimismo recurso de apelación contra la sentencia, alegando infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 242.4 del Código Penal , e interesando la imposición de las penas solicitadas por el Fiscal tras el juicio oral. Conferido traslado del recurso, la procuradora del penado Nicolas lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el dia 31 de Mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan, aunque sustituyendo en la expresión 'mientras que Maximo se dirigió hacia las otras dos empleadas', el nombre de Maximo por el de Nicolas .

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la procuradora de Maximo la manifestación de éste de no haber participado en los hechos de autos, y que en la sentencia se dice que él bajó con el testigo Basilio a la zona de cajas fuertes, pero que también Maximo se quedó arriba con las otras dos empleadas del banco. Se trata simplemente de un error de transcripción, ya que el que se quedó arriba fue el que no llevaba la braga para cubrirse el rostro ( Nicolas ), según han declarado los tres testigos.

Alega asimismo el recurrente que Nicolas , que reconoció los hechos, declaró que el coacusado Maximo no era el que le acompañaba, pero ya se explica en la resolución recurrida que Nicolas a lo largo de la instrucción se acogió a su derecho a no declarar y no exculpó a Maximo salvo en el juicio oral y, respecto a la identificación de Maximo como partícipe, existe la grabación de las cámaras de seguridad que permiten ver a una persona con gorra, gafas y una braga, siguiendo al que entra en primer lugar, que la persona que entra en segundo lugar, por altura y complexión física, pudiera ser Maximo . También declararon en juicio los policías que vieron las imágenes de la entrada, que reconocieron en ellas a ambos acusados, a los que conocían de anteriores intervenciones, y que pese a su disfraz, en un momento de la entrada los agentes pudieron ver lo suficiente los rasgos de Maximo como para identificarlo.

Además de lo anterior, resulta que el testigo Basilio , que estuvo diez minutos a solas con Maximo mientras se abría la caja fuerte con retardo, declaró que se fijó en él, como determina su protocolo de seguridad, que se le caía la braga, y que apreció sus rasgos lo suficiente como para identificarle en fotografías y en rueda de reconocimiento.

Alega el recurrente que las empleadas no reconocieron a Maximo como uno de los atracadores, pero como expone el Ministerio Fiscal, ellas permanecieron con el otro acusado mientras Basilio esperaba con Maximo a que se abriera la caja, razón que explica que no hayan podido identificar a éste, y que sí identificaran a Nicolas .

Para dar contestación a la queja del apelante debe hacerse referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, que son cuestiones distintas aunque de ordinario en los recursos se vinculen de forma indebida.

a) La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ).

El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

La sentencia impugnada se ha pronunciado en base a prueba de cargo suficiente y rectamente obtenida, por lo que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, y esa prueba ha sido, además, ponderada correctamente por lo que tampoco existe el error de valoración a que se alude en el recurso, que debe ser desestimado.

Se cuestiona el reconocimiento fotográfico y el posterior reconocimiento en rueda. Una vez que los investigadores identificaron a los autores por su intervención en otros hechos que no son objeto de este proceso, se procedió a enseñar varias fotografías de personas de similares características a los testigos del robo, que identificaron a los autores del hecho. El reconocimiento fotográfico previo puede tener relevancia a efectos probatorios si por su forma de realización puede condicionar o viciar de algún modo la rueda posterior, y en este caso no ha sucedido tal cosa porque se mostraron a los testigos varias fotografías de personas de similares características a los sospechosos, y los testigos identificaron a los autores del hecho. Por lo tanto, el reconocimiento fotográfico fue un medio de investigación para comprobar la identificación de los autores que la policía había realizado por otros medios y por la forma en que se hizo, no vició, contaminó o condicionó de forma indebida el posterior reconocimiento en rueda.



SEGUNDO.- Alega el Ministerio Fiscal en su recurso que dados los hechos probados en la sentencia, no cabe la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del C.P .: En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Cita al efecto el Ministerio Fiscal la sentencia del Tribunal Supremo de 26.1.2017 , cuando dice, citando su anterior sentencia de 28.6.2013 , que para que pueda apreciarse la atenuación hay que atender a: '1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba; b) con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial y en aplicación al caso estudiado, se razona en la sentencia recurrida que 'se está en presencia de la modalidad de robo con intimidación de escasa entidad, a la vista de las circunstancias del caso, en donde no se utilizó ningún instrumento peligroso ni la intimidación empleada fue de especial gravedad, no teniendo los acusados reacción violenta alguna, el hecho de arrastrar a Vanesa no puede calificarse como violento, dadas las escasas lesiones que presentaba, y ello aunque la cantidad sustraída fuera elevada, pero no para una entidad bancaria.' A ello añade la procuradora de Nicolas que la oficina bancaria estaba a punto de cerrar, por lo que no había clientes en su interior.

Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal en su recurso, que la mera actitud y superioridad física de los dos asaltantes fue suficiente y eficaz para remover la resistencia de cualquiera que estuviese en la situación de los tres empleados, una de las cuales sufrió un ataque de ansiedad.

También lo es que de haberse hecho uso de armas u otros medios peligrosos, nos encontraríamos con el tipo cualificado del art. 242.3 C.P . Pero, por otro lado, prevalerse de la superioridad física para lograr la intimidación, es inherente al tipo base de robo con intimidación. Además la sentencia impugnada aprecia y pena en ambos condenados la agravante de reincidencia, y justifica por qué no aprecia la de disfraz (la braga que llevaba Maximo se le caía continuamente).

Dada la entidad de la intimidación (manifiesta el testigo que Nicolas se limitó a decir 'esto es un atraco', mientras se dirigía a él con la mano en alto) y las demás circunstancias antes referidas y valoradas en la sentencia, no aprecia la Sala motivo para sustituir el criterio de la Magistrada de lo Penal sobre la entidad de los hechos por otro, por lo que no se aprecia infracción del art. 242.4 C.P ., y procede desestimar también este recurso, confirmando la resolución recurrida.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Maximo y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 28.2.2018 en el juicio oral número 55/2018 del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid , sentencia que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a tenor del art. 847.1.b) de la L.E.Crim ., que podrá prepararse en el plazo de cinco días ante este Tribunal, sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 31/5/2018. Doy