Sentencia Penal Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 513/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000513/2018
NIG: 3802343220180001885
Resolución:Sentencia 000196/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000075/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Juan Luis ; Abogado: Maria Monica Padron Padron; Procurador: Francisco Javier Garcia
Polegre
Apelante: Estefanía ; Abogado: Elvira Maria Yanes Socas; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Lucía MACHADO MACHADO
En Santa Cruz de Tenerife a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
513/2018 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el Juicio Rápido
75/2018, habiendo sido partes, como apelante, Dª Estefanía , y de otra, como apelado, Dº Juan Luis
, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de
Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier
MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 20 de marzo de 2018 , cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Dº Juan Luis del delito de quebrantamiento de pena por el que había sido acusado'.- La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes :'
PRIMERO. El Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de la Laguna condenó al hoy encausado, Juan Luis , mayor de edad, con antecedentes penales, en Sentencia de conformidad dictada el 11 de mayo de 2017. En esta Sentencia se le impuso al hoy encausado, entre otras, la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a Estefanía , así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Todo ello por tiempo de 16 meses.

El encausado fue notificado y requerido personalmente el mismo día, 11 de mayo de 2017, siendo apercibido de las consecuencias legales para el caso de incumplimiento.

El 4 de marzo de 2018 la referida pena se encontraba vigente.



SEGUNDO. El 4 de marzo de 2018 el encausado se encontraba en el coso de los carnavales de Tacoronte, al igual que Estefanía .

No ha quedado acreditado que Juan Luis se aproximase a Estefanía ni que le dirigiera ninguna expresión como 'dónde va la puta esa'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Estefanía , mediante escrito de 28 de marzo de 2018, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación del Sr. Juan Luis solicitó su desestimación, acordándose por Diligencia de 21 de mayo elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 29 de mayo, se formó rollo de sala nº 513/2018, se designó ponente y se señaló fecha la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al Ilmo.

Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la recurrente, Dª Estefanía , su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, el Sr. Juan Luis , del delito de quebrantamiento de pena y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , al estimar el error en la valoración de la prueba pues considera la prueba practicada, esencialmente la declaración de la víctima y testifical propuesta, suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiéndose acreditado la comisión de los hechos denunciados y cometidos por el denunciado por dicha prueba, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, por lo que interesa la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos formulados en el escrito de calificación elevado a definitivo en el plenario.

1º.- La recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, ya sea por la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ya lo sea por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que sobre la base de la nueva redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, permite decretar la nulidad de una sentencia absolutoria, recogiendo la actual doctrina establecida por el TC y dando solución al problema de recurribilidad de las sentencias absolutorias, habida cuenta que el art. 792.2 LEcrim prescribe que '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y en tal sentido el art. 790.2 establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

2º.- Sin embargo, el recurso de apelación interpuesto apoya deduce su pretensión de condena en esta segunda instancia sobre la base del error valorativo, y solicita una nueva revisión de los hechos sobre la base de la revaloración de la prueba personal de cargo y descargo practicada en el juicio, apartándose de lo diseñado por el legislador, pues conforme la doctrina establecida ya por TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ),FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , que limitan la facultad revisora a errores de subsunción ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena (o medida cautelar) del art. 468.2 C.P , es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que en la conducta del acusado, concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada).

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; en concreto lo sería aproximarse a la protegida o a su domicilio o al lugar en que se encuentre, o bien se dirija a ella remitiéndole mensajes o llamándola por teléfono, o a través de terceras personas ( éste último sería el supuesto cuestionado).

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, así pues, como dice la SAP de Madrid Secc. 27 de 7 de marzo de 2017 ' ciertamente, no es la objetiva existencia del acercamiento (elemento objetivo del tipo penal), sino también que el acusado actuara con el conocimiento pleno de que de este modo se aproximaba a menos de 500 metros al lugar de trabajo de la persona protegida por la adopción de la medida cautelar, que vulneraba con ello la misma (lo cual es obvio) y que quisiera efectivamente actuar de esa manera...',... aunque no fuera su intención o propósito principal, su móvil, el de quebrantar la medida judicialmente impuesta, contemplando solo la aproximación prohibida como una consecuencia necesaria para alcanzar sus otros finales propósitos'.

La sentencia impugnada excluye la concurrencia del tipo penal razonando en su fundamento segundo acerca de la exclusión del elemento subjetivo en el comportamiento del acusado, no quedando acreditado que se dirigiera a la denunciante, al apreciar las testificales de parte y parte, siendo así que el tema de sinceridad, y por ende, de credibilidad de los testigos no puede ser censurado en la apelación, por un órgano distinto del que ha presenciado la prueba. Precisamente el TC Sala 1a, S 18-5-2009, no 120/2009 , afirma que en tales casos de falta de vista 'deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores , víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc'.

Así pues, la cuestión planteada por la Acusación Particular trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del Sr.

Juan Luis , habiendo razonado el órgano a quo acerca de la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal que a la postre ha de admitirse por lógica y coherente.

Efectivamente en los casos de que sea la acusación la que pretenda dar por acreditado el elemento intencional o subjetivo para revocar una sentencia absolutoria o para una agravación de la condena, con la aplicación de un subtipo agravado, los límites y posibilidad de revisión son más estrictos. Así en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

El recurrente, razona de forma pormenorizada en su escrito, acerca de la valoración personal que le mereció la prueba practicada, rechazando la credibilidad de los testigos de descargo, y alzaprimando la de la testigo de la acusación, pero ello sobre unos parámetros, que pudieran compartirse, pero que no dejan de ser apreciaciones de parte. Precisamente como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de señalado en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante que declaró como testigo, pero la mera visualización y audición de las mismas no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido.

Así el TS siguiendo la doctrina señalada (por todas STS 122/2014, de 24 de febrero y STS 331/2014, de 15 de abril ) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Estefanía .

2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM , remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma procede recurso de casación por infracción de ley e interés casacional en el plazo de cinco días, conforme lo dispuesto en los arts 847.1 letra b ) y 889 párrafo segundo y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016.

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento y archívese el presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.