Sentencia Penal Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 251/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n -14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379
NIG: 1402143P20158003400
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 251/2019
ASUNTO: 300314/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 369/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE CORDOBA
Negociado: M.
Apelante:. MINISTERIO FISCAL
Apelado: Ismael
Abogado: JUAN FRANCISCO LAREDO HERDUGO
Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO
SENTENCIA nº 196/19
Magistrados:
Ilmos. Srs.:
D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO
D. JUAN LUIS RASCON ORTEGA,
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 3 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral
nº 369/16, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante del Proceimiento Abreviado nº
43/16 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, siendo apelante MINISTERIO FISCAL, parte apelada Ismael
, representado por la Procuradora BEATRIZ COSANO SANTIAGO y defendido por el Letrado JUAN FRANCISCO
LAREDO HERDUGO, y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 27/12/18, en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'En fecha 8 de noviembre de 2013 se puso de manifiesto que el acusado, Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales estaba llevando a cabo la construcción de una edificación de unos 6 metros cuadrados en termo arcilla, de una planta y futura cubierta de obra en zona próxima a la parcelación Montón de la Sierra, Camino Puerta de Córdoba en el término municipal de Córdoba, sin contar con la preceptiva licencia y en suelo catalogado como No Urbanizable de Especial Protección por planificación territorial o urbanística, en la subcategoría Vega del Río Guadalquivir, SNU.EP.PTU.VG.

La edificación acabada de mencionar se encontraba sobre una losa de hormigón que se extendía frente a la misma unos metros, sin que conste concretamente acreditada ni la exacta extensión de dicha losa ni el destino de la misma, así como unas columnas de las que igualmente se desconoce su destino. '

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Que DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a Ismael de cuantos pedimentos venían siendo efectuados en su contra declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite; y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, se han opuesto al citado recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La cuestión sometida ahora a la consideración del tribunal en virtud del recurso de apelación sostenido por el Ministerio Fiscal, con pretensión de que sea condenado el acusado Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del Código Penal, debe ser resuelta en sentido distinto al interesado por el recurrente, con el matiz, claro está, de que cada edificación y cada zona en que aquélla se asienta presente en cada caso. Para dar respuesta al presente recurso podemos partir de alguno de los fundamentos jurídicos expuestos en nuestras sentencias de 16 de octubre y 28 de noviembre de 2012, que citan otras anteriores.

En tal sentido, decíamos en calendadas resoluciones, como cuestión previa a los efectos de aclarar las facultades revisoras de la Sala en supuestos de sentencias absolutorias (lo que permanece vigente pese a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que 'en cuanto al ámbito de conocimiento de este tribunal, precisamente porque no se impugnan los hechos probados de la sentencia, sino que únicamente se plantean cuestiones jurídicas sobre la aplicabilidad a tales hechos de lo previsto en los números 2 º y 3º del artículo 319 del Código Penal , no operan en este caso las limitaciones revisoras que sobre las sentencias penales absolutorias ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, en armonía con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plasmada entre otras en las Sentencias (TC) 167/2002 , 12/2004 , 213/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 215/2009 y 135/2011 '.

Asimismo, y al hilo del motivo de impugnación que esgrime el Fiscal (infracción de ley por inaplicación del artículo 319.2º y 3º del Código Penal) en su bien fundamentado escrito de recurso, defendido con numerosa cita de jurisprudencia a la que se remitió en la vista pública celebrada al efecto, hay que decir que la cuestión fundamental a debatir no es propiamente un problema de tipicidad, sino que consiste en la apreciación que hace implícitamente la sentencia de instancia sobre la falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, al tratarse de una construcción de escasísima envergadura (una caseta de apenas 6 metros cuadrados sobre una losa de hormigón de esa superficie con finalidad de guardar aperos de labranza para fines rústicos, concretamente la labranza de un huerto, que dista enormemente en tamaño de las que se aprecian en la zona colindante 'Monton de la Sierra, sobre las que este tribunal se ha pronunciado en ocasiones con el dictado a veces de resoluciones absolutorias), no obstante realizarse sin licencia y en suelo no urbanizable.

La sentencia se apoya incluso en la declaración de los agentes de urbanismo que observan la existencia de referido huerto para el autoconsumo de los productos del mismo, a la que estaría destinada esa ínfima edificación donde se hallaría barbacoa u horno para su utilización en momentos de ocio, siendo esta la principal razón sobre la que la sentencia hace bascular su decisión absolutorio. Esto es, aun reconociendo que se trata de una edificación, que se halla en una parcela que no constituye una unidad mínima de cultivo para uso rústico, y que por ello se trata de una acción en apariencia típica, la poca trascendencia o relevancia de aquélla, hacen en cambio que el hecho no sea antijurídico desde el punto de vista penal, máximo teniendo en cuenta los principios que rigen en el mismo, debiendo ser la Autoridad administrativa la que reestablezca el orden perturbado.

Dicho lo anterior, se ha de puntualizar que el Ministerio Fiscal no combate la realidad fáctica en que se apoya la sentencia, basando su argumentación en que la conducta del acusado sí vulnera el bien jurídico protegido por el artículo 319.2 del Código Penal, e incluso es merecedora de que se ordene la demolición de lo edificado.

Pues bien, siendo de aplicación al caso de autos, tenemos que remitirnos a la doctrina expuesta en las Sentencias de esta misma Sección de 29 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2012, en las que decíamos textualmente: ' Tal planteamiento de la cuestión obliga a precisar cual sea efectivamente el bien jurídico en cuestión y a revisar el juicio de valoración probatoria que viene efectuado en la sentencia apelada. En relación al primer extremo, se ha de señalar que esta Audiencia desde el primer Plenillo de Magistrados celebrado el 8 de noviembre de 2002 (...) ha mantenido y sigue manteniendo, en la exclusiva cuestión que ahora nos afecta, una concepción material del bien jurídicamente protegido'.

'(...) Recordemos en este sentido, que en nuestra ya lejana sentencia de 16 de diciembre de 2.002 , se decía: 'la tesis que podríamos denominar material... seria la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el Legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y a la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como autorizada doctrina afirma- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar'.

Ideas, por otro lado, autorizadamente confirmadas y dotadas de una más amplia cimentación por S.T.S. de 28 de marzo de 2.006 , en la cual categóricamente se expone, que en el art. 319 del C.P . no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente; es decir, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 C.E .). Estos criterios anteriores, respectivamente basados en una interpretación sistemática de las normas penales y constitucionales, consideramos que se encuentran amparados por la doctrina que el T.C. estableció en su Sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2.004 . Es cierto, que esta sentencia se dictó con ocasión del delito de tenencia ilícita de armas, pero los principios que constituyen su ratio decidendi son perfectamente extrapolables a un delito como el que nos ocupa, pues en ambos existe un poso común de legalidad administrativa paralela a la normativa penal. Pues bien, en esta resolución el T.C. viene a decir que una interpretación constitucionalmente conforme del C.P. no puede consagrar una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas; la reducción del tipo se alcanza acudiendo a los principios generales limitadores del ius puniendi, pues el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además -sigue exponiendo la referida S.T.C.- la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

No queremos, por último, concluir este aspecto del debate sin referir que la propia legalidad urbanística viene expresamente a reconocer la reserva del Derecho penal para esas 'conductas más graves e intolerables' a las que alude el T.C. Y es, en suma, que no otra cosa viene a desprenderse del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo. En efecto, desde el punto y hora que el citado precepto establece que 'Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquel de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado', meridianamente claro resulta, que no toda conducta de ilicitud urbanística que genere la incoación de un expediente administrativo tiene forzosamente que constituir delito urbanístico, pues la frontera entre una y otro precisamente se sitúa, tal y como antes hemos expuesto, en la afrenta del bien jurídicamente protegido por la norma penal.'

TERCERO.- Así las cosas, la Acusación Pública no ha probado el alcance de la construcción y su afectación al territorio y las circunstancias medioambientales del mismo. Por contra, el reducido tamaño de la edificación (una caseta de 6 metros cuadrados para guardar aperos de labranza), su finalidad distinta a la de vivienda, su afección al cultivo de un huerto próximo para el autoconsumo, hacen que aún siendo acción ilegal carezca de relevancia desde el punto de vista de la antijuridicidad penal, debiendo ser la Autoridad administrativa quien deba restablecer el orden perturbado, acordando la demolición si preciso fuese para esa finalidaD.

Por lo demás, y en evitación de inútiles repeticiones, esta Sala hace suyos los prolijos argumentos expuestos por la resolución combatida.



CUARTO.- Por cuanto antecede, procede la confirmación de la sentencia apelada, declarándose de oficio las costas del recurso, conforme permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que en 27 de diciembre de 2018 dictó el Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba, en Juicio Oral nº 369/16, debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que es firme y contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.