Sentencia Penal Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 43/2017 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO SALA nº 43/2017
Procedimiento Abreviado nº 169/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TARRAGONA
TRIBUNAL:
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente).
Dª. María Espiau Benedicto.
Dª. Joana Valldeperez Machí.
SENTENCIA núm. 196/2019
En Tarragona, a 17 de abril de 2019
Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de
Instrucción, nº 4 de Tarragona, bajo el procedimiento abreviado nº 169/2016 por un presunto delito contra la
salud pública, contra Candido representado por el Procurador Sr. Alejandro Granadero Jiménez y asistido
por el Letrado Sr. Joaquim Fibla Valls, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación
pública
Ha sido Ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de abril de 2019 se celebró el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna ni por el Ministerio Fiscal y por la defensa se solicitó la declaración del acusado tras la práctica del resto de prueba personal. El tribunal así lo acordó. Por otra parte la defensa manifestó expresamente no impugnar la analítica de las drogas aprehendidas, ni la valoración de la droga que consta en las actuaciones.

Segundo.- Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración del acusado, de los testigos Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y la documental del análisis de la sustancia aprehendida y valoración económica de la misma.

Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, modificando la primera conclusión en el sentido de indicar 'El acusado había arrojado dos bolsas que contenían sustancia para su venta; una de ellas no pudo ser recuperada por los agentes; la otra bolsa conteniendo ...'. Por la defensa se elevaron sus conclusiones a definitivas. El Ministerio Fiscal, interesó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P , por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud y de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y de multa de 615,06 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 día de privación para el caso de impago con el comiso del dinero intervenido y destrucción de la sustancia intervenida.

La defensa solicitó la libre absolución de su representado, sin que en ningún caso pueda ser expulsado del territorio nacional.

Cuarto.- Evacuados los informes, el tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado que: Sobre las 2 horas del día 23/09/15, en la calle de les Escales dels Ferrers del término municipal de Tarragona, se encontraba Candido , mayor de edad, con NIE NUM004 , natural de Marruecos, con número de identificación personal NUM005 , entregando una papelina blanca a un viandante y al sacarse este último la cartera del bolsillo , momento en el que los agentes procedieron a identificarse como policías, se dieron a la fuga, sin conseguirlo Candido , si bien le dio tiempo a lanzar dos bolsas, una de ellas no pudo ser recuperada y en la bolsa que se recuperó contenía diversos envoltorios (papelinas) con diversas sustancias que una vez analizadas han resultado ser cocaína y cannabis . Se le practicó a Candido un cacheo y se le localizó en el bolsillo del pantalón un primer envoltorio de plástico trasparente con una sustancia compacta de color marrón con peso bruto de 1,99 gramos que analizada resultó ser cannabidiol, cannaidiol D9 tetrahidrocannabinol en forma de hachís con masa neta de 1,53 gramos , y una riqueza de 16,9 % ; y en el interior de la bolsa que se recuperó se encontraron un segundo envoltorio de plástico de color verde con sustancia de polvo blanca con peso bruto de 0,72 gramos ; un tercer envoltorio de plástico de color verde conteniendo sustancia blanca con peso bruto de 0,81 gramos ; un cuarto envoltorio de plástico de color verde conteniendo sustancia blanca con peso bruto de 0,83 gramos ; un quinto envoltorio de plástico de color verde conteniendo sustancia blanca con peso bruto de 0,86 gramos . Que analizados el contenido de los envoltorios 2 al 5 han resultado ser cocaína con masa neta de 1,15 gramos con una riqueza del 89 % +-7 , que equivale a una cantidad de 1,02 +- 0,08 gramos de cocaína base . Había además un sexto envoltorio de plástico de color blanco conteniendo sustancia blanca con peso bruto de 0,92 gramos ; un séptimo envoltorio de color blanco con sustancia en polvo de color blanco con peso 0,96 gramos y un octavo envoltorio de plástico de color blanco con sustancia en polvo de color blanco con peso bruto de 0,84 gramos , que analizado el contenido de los envoltorios 6 a 8, ha resultado ser cocaína y procaína con una masa neta de 1,02 gramos , con una riqueza del 36 % +- 4 que equivale a una cantidad de 0,37 +- 0,04 gramos de cocaína base.

La sustancia intervenida tiene en el mercado ilícito un valor de 205,02 euros en su venta al por menor.

Candido , en el momento de su detención se encontraba en situación regular en España, teniendo permiso de residencia permanente y constando que se encuentra en España desde el año 2001.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que efectivamente el día 23 de septiembre sobre las 02 de la madrugada, en una calle adyacente a la plaza de la Font de Tarragona, calle les Escales dels Ferrers se encontraba una patrulla de los MMEE, formada por los agentes con TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 los cuales iban de paisano, estando de servicio, siendo en dicha fecha la festividad de Santa Tecla, patrona de la ciudad. En la referida calle, los tres al unísono, pudieron constatar un 'pase', al proceder Candido a entregar una papelina blanca, momento en el que la persona a la que le había entregado dicha papelina, procedió a sacarse una cartera del bolsillo posterior de su pantalón y en el momento que iba a abrir la cartera, los agentes procedieron a identificarse como policías, encontrándose a una distancia de unos 6 metros. El adquirente de la papelina, procedió a salir corriendo, y Candido intentó también huir, logrando dos de los agentes interceptar a este último y desistiendo de dar alcance al comprador por parte del tercer agente, procediendo de forma inmediata a dar cobertura a sus otros dos compañeros. Candido en el momento de intentar huir, lanzó dos bolsas, una de ellas sobrepasó una valla de las gradas del circo romano, sin que pudiera ser recuperada, por lo que se desconoce el contenido de la misma y la otra bolsa, rebotó en la valla y pudo ser recuperada por los agentes, siendo su contenido el referido en los hechos probados, de cocaína en las cantidades, pesos y grado de pureza indicado. Al realizarle un cacheo se le encontró un envoltorio transparente con una sustancia que tras ser analizada resultó ser hachís, en la cantidad y pureza que también hemos hecho referencia. Consideramos que la declaración de los agentes de los MMEE, es precisa, vieron la acción de la venta (el pase) a una distancia de unos 6 metros, en una calle perfectamente iluminada y sin que por medio tuvieran obstáculos. No nos genera duda que la acción de entrega de la papelina, fue una acción de tráfico de drogas tóxicas, y ello se desprende puesto que las papelinas que se encontraron en la bolsa demuestran que las mismas estaban preordenadas al tráfico, y que el contenido de las mismas era cocaína, por lo que llegamos, tal como hemos dicho, a la clara convicción que la papelina blanca que entregó Candido a la persona que no se pudo detener, lo fue con dicha finalidad, habiendo podido observar perfectamente los agentes como el comprador sacó la cartera de su bolsillo, evidentemente para poder pagar la papelina de cocaína y no como se ha pretendido mantener por la defensa del acusado, que con una evidente imaginación sostuvo que había sacado la cartera para proceder a cortar encima de la cartera una raya de cocaína y consumirla en mitad de la calle. No fue esa la acción que vieron los agentes y este tribunal considera que la acción llevada a cabo por Candido fue una acción de tráfico de droga no una acción de autoconsumo, pues no se ajusta la acción al mismo, es decir estar de pie, en mitad de una calle, para proceder a consumir. En cuanto a la actuación del agente NUM003 , fue el que procedió al pesaje de las 7 papelinas de cocaína y de la pieza de hachís, habiendo procedido así mismo a realizar un previo análisis de la sustancia dando positivo al test practicado relativo a la cocaína y el hachís.

Tras dicho análisis las sustancias intervenidas fueron remitidas a la Unidad Central del Laboratorio Químico de los MMEE, habiéndose emitido el dictamen ULQL031500896-00 que consta en los folios 54 a 58 de las actuaciones con el resultado que se ha hecho constar en los hechos probados de esta resolución, resultado que por la defensa no ha sido controvertido, habiéndose manifestado expresamente la no impugnación del mismo, ni tampoco la valoración de la droga aprehendida, valoración que consta en los folios 62 y 63 y que fue realizada por la Dirección General de la Policía de los MMEE.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio han resultado manifiestamente suficientes, tanto cuantitativamente como cualitativamente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- Juicio normativo.

El tráfico mediante la venta de droga a cambio de precio, se revela penalmente típico encontrando su encaje en la conducta del tipo básico del art. 368 del Código Penal , como delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de sustancia estupefaciente que tras el oportuno análisis ha resultado ser cocaína, y una pequeña cantidad de hachís, siendo la cocaína considerada desde siempre y de forma uniforme por la jurisprudencia como sustancia que daña gravemente la salud, siendo copiosísima la doctrina recaída sobre el particular ( SSTS 14/3/12 , 25/5/2011 , 19/6/2000 , 18/3/1999 , 5/2/1999 , 29/1/1998 , 12/1/1996 , 16/2/1988 , 8/5/1985 , 22/5/1984 , 22/3/1984 , 11/11/1983 ), estando incluida en las listas oficiales confeccionadas a tales efectos, partiendo de las Convenciones y Acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, fundamentalmente, en el Convenio de Viena sobre Psicotrópicos, de 21 de Febrero de 1971, y en su precedente Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de Marzo 1961, posteriormente enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972.

En todo caso, la calificación jurídica de la conducta del acusado, pese a encontrar encaje en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , entendemos que debe ser modalizada a la baja, en tanto que las circunstancias que concurren en el concreto caso que nos ocupa permiten la aplicación del párrafo segundo del precitado artículo, que autoriza la rebaja de la pena contemplada en el precepto en un grado. Para ello, atendemos a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Es cierto que la norma no precisa qué debe entenderse por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales pueden ser relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones van encontrando respuesta en la jurisprudencia, en lo que hace al primero de los parámetros, que vendría relacionado con una mayor o menor antijuridicidad de la conducta, es claro que pueden incluirse en el mismo aquellos supuestos en los que es escasa la cantidad de la sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esa clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Y en lo que respecta al segundo, serían relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, al menos en la fecha de comisión de los hechos que ahora estamos enjuiciando puesto que a la vista de la hoja histórico penal, las condenas existentes de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 deben de considerarse canceladas o cancelables, revelarían en todo caso una menor culpabilidad por el hecho.

En este caso nos encontramos con que la droga incautada consistió en hachís con un peso neto de 1,53 gramos y un valor en el mercado ilícito de 8,47, y cocaína con un peso neto total de 2,17 gramos y un valor en el mercado ilícito de 196,55 euros , tal y como los peritos que realizaron la valoración de la droga indicaron en su informe. Teniendo en cuenta estos datos, y en ausencia de otros de sentido contrario, podemos entender que estaríamos en presencia del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas, lo que nos permite asentar el concepto de menor entidad.



TERCERO.- Autoría.

Del referido delito resulta responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , el acusado Candido , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Sobre este particular, consideramos que se tiene que aplicar la atenuante de dilaciones indebidas puesto que hemos constatado que la duración de la causa se ha prolongado por un período de tres años y siete meses, lapso de tiempo que se presenta como excesivo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características.

Consideramos por ello de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , con el carácter de simple, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad.



QUINTO.- Juicio de punibilidad.

El art. 368 del Código Penal , contempla una pena que comprende desde los 3 hasta los 6 años de prisión, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, por lo que, con la rebaja en un grado que resulta de la aplicación del subtipo atenuado que se contempla en el segundo párrafo, nos situamos en un marco penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión, debiendo aplicar la pena, al concurrir una circunstancia atenuante, y en aplicación del art. 66.1.1ª, en la mitad inferior del marco resultante a recorrer, estimando proporcionada la pena mínima de 1 año y 6 meses, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Igualmente procede la condena a multa en la cuantía de 205,02 euros propuesta por el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad para el caso de impago .



SEXTO.- Sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal .

Consta que el Sr. Candido en el momento de su detención, el día 23/09/15, tenía autorización para residir en España, por ser titular de un permiso de residencia en vigor (folio 4 y 18 de las actuaciones) consta por otra parte que el mismo se encuentra en España, al menos desde el año 2001, dado que es la fecha de comisión de unos hechos por los que fue condenado, según la hoja histórico penal, si bien es cierto que dicho antecedente esta cancelado, a los efectos de fijar la fecha en la que se encontraba en España. Si bien es cierto que el artículo 89.1 del Código Penal dispone que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión de territorio español. Ahora bien, en el apartado 4 del referido artículo 89 se dispone que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En el presente supuesto, si bien Candido manifestó tener a su padre en el hospital de la Vall d'Hebrón (Barcelona), estando acompañado de su madre, extremo este que no acreditó, lo cierto es que su situación en territorio español es regular, es decir dispone (al menos a la fecha de su detención) de permiso de residencia permanente, constando por otra parte que al menos ya en el 2001, es decir hace 18 años, se encontraba ya en España, lo que nos lleva a considerar que su expulsión del territorio español sería desproporcionada, teniendo en cuenta que la pena impuesta lo ha sido por la comisión de un delito, bien es cierto, pero en todo caso que dicho delito lo ha sido de menor entidad. Se deniega por lo tanto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , procede imponer al acusado Candido el pago de las costas procesales.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Candido , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la menor entidad del segundo párrafo del precitado artículo y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 205,02 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de impago o insolvencia, conforme al art. 53 del Código Penal . Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y la destrucción de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.