Sentencia Penal Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 126/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo APPRA nº 126/19-R
PA nº 72-19
Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona
Resolución recurrida: Sentencia de 22 de marzo de 2019
SENTENCIA Nº
Ilmas. Sras.:
D. Jesús Navarro Morales
Dña. Mercedes Otero Abrodos
Dña. Mª José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 12 de junio de 2020.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 126/2019-R, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia, de fecha 22 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Barcelona, en PA nº 72-19 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por UN DELITO LEVE DE HURTO EN
GRADO DE TENTATIVA; siendo parte apelante la defensa de Candido y la defensa de Casimiro , habiendo
impugnado la apelación el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José
Trenzado Asensio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de marzo de 2019, se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo condenar y condeno a Candido y Casimiro como autores criminalmente responsable, cada uno de ellos, del delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 CP en relación con los art. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 mes de multa, a razón de 4 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago, y con la imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Candido y la defensa de Casimiro .



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se celebró vista pública al no estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia de instancia en su integridad, siendo estos: ' UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Candido , mayor de edad, nacional de Georgia, con NIE NUM000 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales y Casimiro mayor de edad, nacional de Georgia con NIE núm. NUM001 , en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico, sobre las 16:35 horas aproximadamente del día 29 de enero de 2019, accedieron al interior de la carnicería sita en la Rambla Guipúzcoa núm. 172 de Barcelona, y una vez dentro empezaron a introducir algunos productos de alimentación en el interior de una bolsa que llevaban. Los productos encontrados en poder de los acusados fueron valorados en 36,55 euros.

No ha resultado acreditado que los acusados forzaran la puerta del establecimiento en cuyo interior fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona TIP núm. NUM002 y NUM003 .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la defensa de Casimiro se solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso y con revocación de la de primera instancia, absuelva a su mangante del delito de que vienen siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio; o, subsidiariamente, en caso de condena, se proceda a la aplicación de la atenuante de actuación por adiccion, y en todo caso, se imponga la pena inferior en dos grados, y en su grado mínimo y/o con la cuota mínima habida cuenta las circunstancias concurrentes, el principio de proporcionalidad y el probatorio.

En defensa de sus pretensiones alega vulneración del artículo 24 de la Carta Magna Tutela judicial efectiva, principio de la presunción de inocencia. Principio in rubio pro reo. Infracción del artículo 234 en relación con el 15 y 16 del CP. Falta de concurrencia d elos elementos del tipo penal. Inexistencia de prueba incriminatoria de cargo. Declaración de hechos probados. Subsidiariamente, infracción del artículo 21.2 del CP.

Procede la aplicación de la atenuante de actuación por adición a las drogas,. Falta de motivación suficiente.

Paralelamente, infracción del art. 234.2 y 62 CP. Tentativa de delito, falta de aplicación de la pena inferior en grado. Aplicación del principio de proporcionalidad. Aplicación de las circunstancias concurrentes al caso, falta de antecedentes penales. Escasez del daño y del supuesto ilícito.

Por la defensa de Candido se adhirió al recurso de Casimiro .



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegación de error en la valoración de la prueba, con carácter previo al análisis del fondo, debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ.) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y pericial documentada, y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por el Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría de los acusados se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que Candido y la defensa de Casimiro realizaran la conducta del delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 CP. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por el agente de la Guardia Urbana con TIP nº NUM002 quien compareció en el acto de juicio oral manifestando que estaban de patrulla cuando fueron requeridos por un conductor de TMB que les manifestó que el acusado presente y otra persona (siendo posteriormente identificada como el acusado ausente) habían forzado la puerta de una carnicería y se encontraban en el interior. Los agentes se desplazaron al lugar y allí los encontraron. El acusado presente tenia una bolsa llena de comida y la puerta estaba rota por el paño. El propietario se persono y comprobó lo que le faltaba. Así como también contó con el testimonio del agente con TIP NUM003 quien también compareció, manifestando la misma versión que su compañero.

Hacemos un inciso para aclarar que, el hecho de que se declare probado que no queda acreditado que forzaran la cerradura no significa que el establecimiento estuviera abierto al público. Así lo recoge la Sentencia del TS 359/2018, de 18 de julio, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tras resolver recurso de casación admitido por presentar 'interés casacional'. En concreto se recoge que, se interpreta el tipo agravado de establecimiento abierto al público en el robo con intimidación. Se exige que el establecimiento esté efectivamente abierto al público. Sobre esta cuestión ya se pronunció la Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero, reiterando la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trate de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre).

Pues bien, la prueba se recoge de forma razonada y razonable en la resolución recurrida, valoración de prueba personal que no puede ser suplantada en esta instancia. De la cual ademas infiere el dolo del delito leve de hurto en grado de tentativa de los hoy recurrentes. Lo cierto es que de la detallada y minuciosa acta de juicio oral resulta la unánime versión de los testigos al afirmar cómo sucedieron los hechos. Y todo ello frente a la ausencia de versión del acusado Candido pues no compareció en el acto de juicio oral a pesar de estar citado en debida forma. Estando presente Casimiro quien manifestó reconocer haber cogido una caja de chuches y alguna otra cosa más.

Convenimos por lo expuesto, que la conclusión a que llegó el Juzgador no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio, no apreciándose vulneración alguna del art. 24.1 C-78.



TERCERO.- Alega el recurrente la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Es cierto que en el acto de juicio se pregunto por las manifestaciones recogidas en el atestado en cuanto que se trataba de dos personas toxicómanas, recogiéndose en los informes a los folios 34 y 45 que son consumidores habituales de sustancias estupefacientes. Pues bien, de lo anterior no se deduce adición alguna el día de los hechos, sino el mero consumo, de ahí la apreciación de la no concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por el Magistrado Juez de Instancia. En cualquier caso, y de conformidad con el art. 66.2 CP, dado que se les condena por un delito leve, el juez podía aplicar la pena a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas del art. 66.1 CP. Lo que así aconteció imponiendo la pena de forma ponderada de conformidad con los hechos que declara probados.

Por lo que respecta a la pena impuesta en relación a la tentativa ex art. 16 CP, debemos señalar que consideramos correcta la rebaja en un grado, y no en dos como pretende la parte, toda vez que si no llega a ser por la actuación de los agentes, el delito se habría consumado.

Por todo ello ha de desestimarse los recursos interpuestos confirmando la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Candido y la defensa de Casimiro contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 424/18, de que dimana el presente Rollo, confirmando la resolución recorrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley , ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.