Sentencia Penal Nº 196/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 108/2017 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000108/2017

NIG: 3501643220160013441

Resolución:Sentencia 000196/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002631/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Luis Alberto

Interviniente: Colegio de Abogados de Las Palmas; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de G.C.

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas II; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas II

Acusado: Coro; Abogado: Pablo Alvarado Garcia; Procurador: Alicia Marrero Pulido

Acusado: Juan Ramón; Abogado: Yemuel Salvador Mendoza Jorge; Procurador: Maria Manuela Rodriguez Baez

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. PEDRO HERRERA PUENTES

D/Dª. EUGENIA CABELLO DIAZ

En las Palmas de Gran Canaria, a 23/6/2021.

VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente Sumario con Rollo nº 108/2017 y que tienen su origen en el Sumario nº 2631/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas, en el que han intervenido las siguientes partes, de un lado, el acusado D. Juan Ramón, nacido en fecha NUM000/1965, de nacionalidad española, con DNI n.º NUM001, representado por el/la Procurador/a D/Dª. MANUELA RODRIGUEZ BAEZ y defendido por el/la Letrado/a D/D.ª SALVADOR MENDOZA JORGE; la acusada D.ª Coro, nacida en fecha NUM002/1972, de nacionalidad española, con DNI n.º NUM003, representada por el/la Procurador/a D/Dª. ALICIA MARRERO PULIDO y defendido por el/la Letrado/a D/D.ª PABLO ALVARADO GARCIA; y, de otro lado, la Acusación Pública del Ministerio Fiscal, representado por D/Dª. LUIS ESTEVEZ; siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de la Sala,dando fe de todo lo actuado la Letrada al Servicio de la Administración de Justicia D.ª CARMEN ROSA PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, en el que tuvieron lugar las actuaciones correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en dos sesiones celebradas en la bella ciudad de Las Palmas los días 25 y 27/5/2021.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena de los acusados en los siguiente términos:

La condena del acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, coninhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y además, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

La condena del acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

La condena del acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito continuado de de abusos sexuales a menores de trece años previstos y penados en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal. Además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, deberán imponerse a cada uno de los mismos la prohibición de aproximarse a la menor de edad Trinidad a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. 3Asímismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, procederá la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, en su caso, en la sentencia y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de cada uno de los procesados de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas.

La condena de la acusada Coro como autora responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, coninhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y además, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

La condena de la acusada Coro como autora responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

La condena de la acusada Coro como autora responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años previstos y penados en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes, por cada uno de ellos, de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal. Además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, deberán imponerse la prohibición de aproximarse a la menor de edad Trinidad a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. Asímismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, procederá la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, en su caso, en la sentencia y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas.

TERCERO: Por su parte, la defensa de la acusada Coro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su defendida; y, costas de oficio.

Y, la defensa del acusado Juan Ramón también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de su defendido; y, costas de oficio. Y, subsidiariamente, solicitó la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas.

CUARTO: Después de conceder la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

QUINTO: HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara

PRIMERO: Que durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, la menor Trinidad, de 3 años de edad, nacida el día NUM004/2012 fue objeto de continuos y reiterados malos tratos tratos físicos y psicológicos por parte de su madre, la procesada Coro, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM003, nacida el día NUM002 de 1.972 y sin antecedentes penales conocidos, en el domicilio en el que convivían sito en la CALLE000 número NUM005, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Así, la procesada, Coro, con ánimo de menoscabar la integridad física y psicológica de la menor Trinidad, ante el más mínimo contratiempo le hacía objeto de múltiples agresiones físicas y verbales, propinándole golpes en todas las partes del cuerpo con la mano, al tiempo que profería contra la misma toda clase de insultos y desprecios, con fuertes gritos y amenazas varias.

Sobre las 07:15 horas del día 26 de mayo de 2016 y durante un mínimo de12 minutos, en la habitación del domicilio familiar antes referido, la procesada, Coro, propinó varios golpes con la mano a la menor Trinidad. A la vez que le gritaba, profiriendo toda clase de insultos contra la misma como: 'tonta; boba de mierda; eres un callo; cabrona; hija de puta', entre otros. Ademas de expresiones vejatorias como 'esta es boba; a llorar al parque; callate yaaaa tonta; estoy de ti hasta los cojones; eres una amargadura; gallina; siempre lo mismo, la mierda esta; jodida caprichosa y llorona; cantamañana'. Asi como amenazas del siguiente tenor: 'como no te calles te voy a calentar el culo; te reviento el alma; que te calles que te voy a dar una cachetada; quita para allá, que te doy una patada que te escacho la cabeza; como no te calles te parto el brazo; si te oigo, te tiro los dientes al suelo; callate, callate, callate porque no vas a ir a ningún sitio, todo el fin de semana te vas a quedar aquí, ni playa ni nadie; con esto te doy así en toda la boca'. Todo ello mientras la menor no paraba de llorar desconsolada.

De estos hechos era plenamente consciente el también procesado Juan Ramón, pareja sentimental de la anterior y padre de la menor, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM001, nacido el día NUM000 de 1.965 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de julio de 2.013 dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, el cual más allá de decirle a Coro que no pegara a Trinidad no hacía nada para evitarlo y consentía en la realización de los malos tratos a la menor .

De otro lado, los acusados consumían drogas -boliches de crack y haschis- en el interior de la habitación donde por la noche dormía la menor Trinidad, bañaban a la menor solo una vez a la semana y la alimentaban de manera nutricionalmente deficiente.

SEGUNDO: Así mismo, en días no determinados del periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, estando en la vivienda familiar, el procesado Juan Ramón, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y de atentar contra la indemnidad sexual de la menor Trinidad, en reiteradas ocasiones, sin poder precisarse cuantas, introdujo el dedo en el interior de la vagina de su hija, llegando ésta incluso a sangrar en una de las primeras ocasiones en que el acusado realizó tal tocamiento. Y, también le pedía a la menor que abriera la boca y le introducía el pene, llegando a eyacular semen sobre el cuerpo de la menor.

De estos hechos era plenamente consciente la también procesada Coro, la cual -estando presente- facilicitaba y consentía en la realización de los mismos. En varias ocasiones la procesada estaba en la misma cama donde tenían lugar los tocamientos y actos sexuales de Juan Ramón a la menor Trinidad. Y, una de las veces estando en la cocina se desplazó a la habitación con una fregona para limpiar la sangre de la menor provocada por la introducción del dedo del acusado Juan Ramón en la vagina de la menor. Además, Juan Ramón y Coro mantenían relaciones sexuales entre ellos en la cama de la habitación en presencia de la menor Trinidad, estando la misma en su cuna mientras realizaban el acto sexual.

TERCERO: No consta acreditado que en alguno de los episodios sexuales entre el acusado Juan Ramón y la menor Trinidad, en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, también estuviera presente el procesado Luis Alberto, con D.N.I. número NUM006, sin antecedentes penales conocidos, nacido el día NUM007 de 1.956 y fallecido en fecha 3/11/2019. No consta que el acusado Luis Alberto mantuviera algún tipo de contacto sexual con la menor Trinidad ni que la penetrara bucalmente con su miembro viril. Y, no consta que la acusada Coro conociera o pudiera conocer que Luis Alberto mantenía contactos sexuales con la menor Trinidad.

CUARTO: Los acusados Juan Ramón y Coro, han estado privados de libertad por esta causa del 26 al 28/5/2016 y permanecen privados de libertad desde el 23/12/2020.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados en el 'factum' son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en la valoración conjunta de la prueba practicada al efecto en el juicio, destacando fundamentalmente la especial relevancia que se concede respecto del maltrato habitual y de obra imputado a los acusados a los testimonios de Carlota y Carolina y a la grabación de audio aportada por las mismas; y, respecto a los abusos sexuales también imputado a los acusados a los testimonios de Clara y Coral, periféricamente ratificados por lostestimonios de Debora, Diana y Encarna.Así como, tanto respecto a los malos tratos como a los abusos sexuales, a las conclusiones de los dictámenes periciales psicológico-forense evacuados por las psicólogas forenses Estefanía y Estibaliz.

Con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '. Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.'

En relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2017 señala que 'Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Luis Francisco se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741L.E.Crim. EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.'

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la reciente STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, 'el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar . Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras...'

Respecto al valor del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que 'la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Hay que tener en cuenta que conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.'

Y, sobre la eficacia del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS 342/2017, de fecha 12/5/2017 pone de manifiesto lo siguiente: 'es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que 'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación' .

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

SEGUNDO: Sentado lo anterior y en relación a los malos tratos -habituales y de obra - sufridos por la menor y descritos en el apartado primero de los hechos probados, los mismos vienen razonablemente acreditados, como antes ya se ha avanzado, por los testimonios directos de Carlota y Carolina, además de materialmente corroborados por la grabación de audio aportada por las mismas.

En cuanto a los testimonios de Carlota y Carolina, hermana y sobrina respectivamente de la acusada Coro, hay que decir que se trata de unos testimonios presenciales y directos, pues resulta pacífico que convivían en el mismo domicilio que los acusados y eran, por tanto, observadoras especialmente privilegiadas de lo que allí ocurría, habida cuenta que la vivienda en cuestión se trata de un espacio de reducidas dimensiones -unos 70 metros cuadrados aproximadamente -, o por lo menos no de gran tamaño, lo que razonablemente permite el consiguiente conocimiento de los convivientes respecto de lo acontecido en su interior.

Las testigos convivientes referidas se ratificaron en el plenario en la versión ofrecida desde el primer momento en la denuncia inicial y luego ante el juez instructor y manifiestan de manera sustancialmente coincidente, detallada y clara como durante el periodo de tiempo en que estuvieron viviendo en la misma casa que los procesados, desde enero a mayo de 2015, pudieron observar como la acusada Coro golpeaba habitualmente a la menor Trinidad con la mano por todo el cuerpo, incluida la cara y la jalaba del pelo. Además de proferir frecuentemente gritos contra la menor cuando ésta no se dormía o por cualquier otro motivo nimio. Asi como toda clase de insultos, menosprecios, vejaciones y amenazas contra la misma, sobre todo por las mañanas, provocando situaciones especialmente angustiantes y humillantes para la menor, que no paraba de llorar desconsolada. Y, ponen de manifiesto como los progenitores acusados alimentaban deficientemente a la menor, la bañaban una sola vez a la semana como máximo (el domingo) y consumían habitualmente sustancias estupefacientes en la misma habitación donde dormía Trinidad.

Pues bien, el relato de las testigos sobre el contexto descrito de reiterada e intensa violencia -física y psiquíca - sufrido por la menor Trinidad por parte de su madre, nos resultó totalmente verosímil, convincente y creíble, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la Sala para evaluar su fiabilidad desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, relatando los malos tratos de manera coincidente, coherente, ordenada y lógica, sin incurrir en especiales contradicciones, vacilaciones o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio. Ni se aprecia, ni se alega, en dichas testigos móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan sensatamente su fiabilidad, pues no consta siquiera que hubieran tenido problemas anteriores con los acusados.

En definitiva, que los testimonios referidos reúnen las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederles plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo coincidente en lo sustancial la declaración prestada en comisaría, en la fase de instrucción y en el plenario, expresando además las deponente su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas, resultando coherente y razonable lo relatado; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, por lo que se mantiene incólume la certeza que pueda cada uno merecer, sobre todo teniendo presente que ello se le concede con pleno conocimiento de la misma y a la vista de lo directamente percibido de 'motu propio' por este Tribunal en el juicio oral. Por todo ello, les concedemos plena eficacia probatoria.

A lo que hay que añadir que uno de los episodios mas especial e intensamente violentos descrito por las testigos convivientes, ocurrido en fecha 26/5/2016, fue además grabado por las declarantes referidas para, precisamente, disponer de una prueba objetiva de los malos tratos una vez habían decido interponer la correspondiente denuncia para proteger adecuadamente a Trinidad e intentar poner fin a la situación tan lamentable en que se encontraba la menor por el mal trato recibido de su madre y consentido por su padre.

Y, hay que decir que la grabación de audio aportada por las testigos, realizada por las mismas desde su propia habitación en la vivienda común y que no fue impugnada por las partes, ratifica en definitiva punto por punto la versión de las declarantes pues su contenido, aceptado como cierto por la propia acusada Coro, habla por si solo y además permite comprobar de modo objetivo tanto la realidad como el alto grado de intensidad de las agresiones físicas y verbales sufridas por la menor y denunciadas por las testigos convivientes. Así, la Sala tuvo la oportunidad de escuchar pacientemente y durante doce largos minutos una parte del episodio violento, el cual duró bastante mas según las testigos autoras del audio, pudiendo constatar como la menor Trinidad no paraba de llorar de forma harto desgarradora y dolorida, mientras se oyen varios golpes que, por la inmediatez de lasecuencia temporal de la intensidad del llanto de la menor como respuesta, todo indica que van dirigidos a la misma. Así como toda clase de insultos e improperios, entre otros 'tonta; boba de mierda; eres un callo; cabrona; hija de puta'. Ademas de expresiones vejatorias e inequívocamente humillantes como 'esta es boba; a llorar al parque; callate yaaaa tonta; estoy de ti hasta los cojones; eres una amargadura; gallina; siempre lo mismo, la mierda esta; jodida caprichosa y llorona; cantamañana'. Y, amenazas del tipo de: 'como no te calles te voy a calentar el culo; te reviento el alma; que te calles que te voy a dar una cachetada; quita para allá, que te doy una patada que te escacho la cabeza; como no te calles te parto el brazo; si te oigo, te tiro los dientes al suelo; callate, callate, callate porque no vas a ir a ningún sitio, todo el fin de semana te vas a quedar aquí, ni playa ni nadie; con esto te doy así en toda la boca'.

Todo ello sin que la acusada haya ofrecido en el juicio una explicación mínimamente satisfactoria de descargo sobre los malos tratos imputados, más allá de negar genéricamente la mayor y descartar los mismos, luego de admitir no obstante como cierto el contenido de la grabación y de reconocer que, a veces, chillaba a la menor cuando se ponía nerviosa y, que, en ocasiones, le daba incluso alguna torta, pero siempre en el culo.

Llegados a este punto, considera la Sala que la prueba de la culpabilidad de la acusada como autora de las agresiones verbales y físicas a la menor Trinidad es de una virtualidad decisiva y completamente efectiva para desvirtuar de manera concluyente la presunción de inocencia que le asiste.

TERCERO: Los hechos declarados probados a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior son legalmente constitutivos de un delito de maltrato habitual, previsto y penado en el artículo 173-2 del Código Penal dado que el relato fáctico declarado probado permite concluir que la acusada Coro golpeado y agredido física y verbalmente en numerosas ocasiones a la menor Trinidad, con evidente ánimo de menoscabar la integridad física de ésta y de humillarla y vejarla. Y, de un delito continuado de maltrato de obra en el ámbito de la violencia familiar del artículo 153-2 del CP, en relación al artículo 74 del mismo texto legal.

En relación al delito imputado de maltrato habitual del artículo 173-2 del CP la STS n.º 247/248, de fecha 24/5/2218, nos recuerda que: 'Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en sentencia 232/2015 de 20 Abr. 2015, Rec. 1634/2014 que: 'El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico- social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre )'.

Hay que añadir a lo expuesto que el maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones como las que antes hemos señalado que profirió el recurrente y constan probadas, como psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.'

En cuanto al maltrato habitual sufrido por la menor Trinidad imputado a su madre la acusada Coro, queda pues acreditado por una multiplicidad de evidencias incontestables que apuntan hacia la misma y que permiten establecer prudentemente y mas allá de cualquier género de duda razonable tanto el maltrato en si y su habitualidad comosu autoría, por las razones antes dichas.

En este sentido y aplicando la doctrina jurisprudencial referida el elemento objetivo del tipo penal de maltrato habitual se configura, en este caso, por una pluralidad duradera en el tiempo de reiteradas y continuas acciones degradantes por parte de la madre de las que era sujeto pasivo receptora la menor, con toda clase de gritos, insultos, vejaciones y amenazas. Todo ello además de consumir droga en la misma habitación donde dormía la menor y destacables omisiones en materia de aseo y alimentación de las que son responsables ambos progenitores y por tanto también la acusada.

La menor Trinidad es pues víctima de un estado de violencia permamente -fisica y psíquica - capaz de afectar a su integridad moral, que es la nota consustancial que define al delito imputado.

Y, en relación al delito del artículo 153-2 del CP, la STS 654/2019, de fecha 8/1/2020 nos recuerda que el legislador ha tipificado en el art. 153 CP el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión', redacción dada por LO 1/2015, de 30-3-2015, en vigencia desde el 1-7- 2015.

Por tanto, debemos indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a la menor ya incardina la conducta de la acusada en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto, como es el caso, en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173-2 CP.

Todo ello, sin que la conducta materialmente violenta de la acusada para con su hija puede ser bajo ningún concepto amparada eventualmente en un moderado y proporcional derecho de corrección, pues como al efecto nos ilustra la STS de fecha 11/2/2020 luego de citar la doctrina jurisprudencial al respecto: 'En autos, la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor; pero en modo alguno puede considerarse atípica, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; sino como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del recurrente. Deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aún cuando en determinadas circunstancias la de muy liviano carácter no conlleve sanción penal, si integra mero maltrato por simple discrepancia con el menor; en modo alguno escapa a su condición típica acreedora de reproche penal.'

En este caso, los concretos actos individuales de violencia física perpetrados por la acusada a la menor, con golpes en el cuerpo y jalones de pelo, revisten de suyo entidad típica propia conforme al artículo 153-2 del CP, con independencia de los malos tratos habituales del artículo 173-2 del CP antes mencionados, pues como señala la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, ambos tipos penales tienen sustantividad propia y existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados, los cuales son vulnerados en este caso: la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro - STS de fecha 10/3/2005, por todas -.

Todo ello, sin que la conducta materialmente violenta de la acusada para con su hija puede ser bajo ningún concepto amparada eventualmente en un moderado y proporcional derecho de corrección, pues como al efecto nos ilustra la STS de fecha 11/2/2020 luego de citar la doctrina jurisprudencial al respecto: 'En autos, la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor; pero en modo alguno puede considerarse atípica, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; sino como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del recurrente. Deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aún cuando en determinadas circunstancias la de muy liviano carácter no conlleve sanción penal, si integra mero maltrato por simple discrepancia con el menor; en modo alguno escapa a su condición típica acreedora de reproche penal.'

Y, como sea que estamos ante una pluralidad de actos violentos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo -la menor Trinidad- en circunstancias semejantes, se aprecia continuidad delictiva, siendo de aplicación por tanto el artículo 74-1 del Código Penal, pues se dan pues todos los requisitos del delito continuado, lo que no ha sido, por lo demás, ni siquiera discutido por la defensa de la procesada.

CUARTO: Y, el delito de maltrato habitual en la persona de la menor Trinidad,previsto y penado en el artículo 173 del Código Penal, es imputable también por comision por omisión al acusado Juan Ramón, conforme al artículo 11 del CP, pues del relato fáctico declarado probado se desprende que el mismo tenía suficiente conocimiento del mismo y no hizo nada para impedirlo cuando tenía la obligación legal de hacerlo desde su posición de garante como padre de la menor Trinidad.

El artículo 11 del CP establece que: 'Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. '.

En relación a los presupuestos exigidos para la responsabilidad penal por comisión por omisión u omisión impropia, es doctrina reiterada y pacífica de la Sala 2ª, la que por todas establece la STS 988/2006, de fecha 10/10/2006, cuando resume los elementos del siguiente modo: 'Veamos cuáles son los requisitos objetivos exigidos por el mencionado art. 11 para una correcta aplicación de la responsabilidad criminal en estos casos de comisión por omisión:

1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado.

2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió.

3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso presente, el art. 154.1º C.C . impone a los padres el deber de velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

4º. El art. 11 , como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. El ejemplo antes expuesto explica bien esta cuestión: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio.

5º. Es evidente que, aunque nada dice el texto del art. 11 CP (pero se deduce del requisito 2º que acabamos de exponer), ha de encontrarse, dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en posición de garante, algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución del resultado punible.

6º. El omitente ha de reunir las condiciones exigidas para el tipo activo correspondiente, requisito que tiene importancia en los llamados delitos especiales. Los abusos sexuales no son delitos de esta clase, aunque sí lo son todos los de omisión impropia (comisión por omisión), porque en ellos el autor del comportamiento omitido ha de hallarse en posición de garante, como se deduce del propio texto del art. 11 que estamos examinando (requisito 3º antes referido).

Véanse las sentencias de esta sala 1538/2000 , citada en la sentencia recurrida, y la 102/2005.

Hasta aquí hemos enumerado los elementos objetivos requeridos para estos delitos de comisión por omisión. A todos ellos ha de añadirse otro de carácter subjetivo que será distinto según que el delito de referencia sea doloso o culposo. No hay delito sin dolo o culpa, nos dice el art. 5 CP . Cuando, como aquí, estamos ante infracciones penales que no pueden cometerse a título de culpa o imprudencia (art. 12 ), como son las de abusos sexuales, ha de concurrir el dolo como elemento del delito, es decir, ha de actuar el autor con conocimiento de que concurren todos los elementos objetivos del tipo, en este caso los exigidos en los arts. 181 y 182. '.

Y, respecto a la posición de garante en la comisión por omisión, la ya clásica STS n.º 1061/2009, de fecha 26/10/2009 destaca que: 'siguiendo a la STS de fecha 2-7-2009, nº 716/2009 , destaca que es necesario recordar que la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico.

De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico.

La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (Cfr. STS 1480/99, de 13-10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y, conforme al actual art. 11 CP , se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice).

b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución.

c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11, apartado b) CP , cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado.

No se puede olvidar que en la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

En el caso presente puede establecerse, en principio, la existencia en la recurrente de una obligación legal de actuar dada su posición de garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el art. 154 del Código Civil -incluso con anterioridad a la reforma LO 54/2007 de 28.12- como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiales incumbe a los padres.

La responsabilidad por la omisión arranca del carácter de madre de la niña, ya que, los deberes positivos de protección y cuidado derivan -se dice en la STS 21/2007 de 19 de enero - no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción e exigencias normativas (deber legal).

El Código Civil impone a los padres el de velar por los hijos menores -art. 154,1 º- y permite a los progenitores, en el ejercicio de su potestad recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento.

Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros ( SSTS de 31-10-91 ; 1161/2000 , de 26-6).

Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante.

Centrándonos en el elemento que se cuestiona del delito, habrá que recordar, siguiendo a la STS de 2-7-2009, nº 716/2009 , que el dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tienen caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difieren del dolo propio de éstos.

La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido.

Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88 , en las que sostuvo que: 'en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción'.

En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27-6 ).

Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24-10-90 ).'

En el supuesto que nos ocupa, queda por probado que el acusado tenía pleno conocimiento tanto del maltrato psicológico reiterado y crónico como del maltrato de obra con agresiones físicas continuadas perpetrado por su pareja sentimental Coro en la persona de la hija común Trinidad tal y como se infiere de los testimonios presenciales antes mencionados de las testigos Carlota y Carolina, las cuales manifiestan con toda rotundidad como el acusado era perfecto conocedor de las agresiones y acometimientos verbales y físicos recibidas por la menor, pues las mismas, o muchas de ellas, se realizaban estando el mismo presente y que no hacía nada para evitarlas más allá de decirle a la madre que no pegara a la menor, sin que esta le hiciera caso alguno, como a la vista está.

Luego, resulta obvio que el acusado incumplió la obligación legal que como padre le incumbía de impedir que la acusada Coro siguiera maltratando -psicológicamente y de obra - a la menor Trinidad, pues ni denunció la situación ni en definitiva hizo nada mínimamente efectivo para impedir que ello continuara.

Todo lo cual conduce a imputar al acusado Juan Ramón, por comisión por omisión, el maltrato habitual -psíquico y de obra - cometido por Coro en la persona de la hija menor común Trinidad al concurrir el dolo o elemento subjetivo necesario para ello y tener el mismo el deber legal de impedirlo, consustancial a su condición de progenitor, sin que lo hiciera, con lo que es plenamente aplicable la figura penal de la comisión por omisión al darse todos los elementos -objetivos y subjetivos -exigidos para ello.

QUINTO: De otro lado, de la prueba practicada también se desprende la conducta sexual continuada descrita en el apartado fáctico de la presente resolución mantenida por el acusado Juan Ramón con su hija Trinidad, con tocamientos sexuales, introducción de dedos en la vagina e introducción de pene en la boca de la menor. Y, a esta conclusión llega la Sala en virtud de la prueba personal y pericial practicada, con especial mención por su relevancia incriminatoria a los testimonios de la acogente Clara y la psicóloga clínica Coral, periféricamente ratificados, de un lado, por las conclusiones de los dictámenes periciales psicológico-forense evacuados por las psicólogas forenses Estefanía y Estibaliz; y, de otro lado, por los testimonios de incriminación directa por hechos similares de Diana, Debora y Encarna. .

Así, pese a que por razones de edad cuando sucedieron los hechos -solo 3 años- no contamos como prueba con la versión directa de la víctima respecto de los abusos sexuales sufridos por la menor por parte de su progenitor, lo cierto es que a juicio de esta Sala los mismos han quedado probados de modo totalmente concluyente y completamente fiable, más allá de cualquier género de duda razonable, por los testimonios directos de las manifestaciones y descripciones ofrecidas por la menor víctima a la persona que la tiene en acogida desde hace 5 años - la testigo Clara - y a la psicóloga que la trató profesionalmente a instancia de aquella - la testigo-perito Coral -.

La testigo Clara, sobrina de Coro y acogente de Trinidad desde hace 5 años, en el plenario se ratifica sustancialmente en la versión ofrecida desde el primer momento en la denuncia y luego ante el juez instructor y manifiesta con un relato ordenado y organizado como la menor en el curso de la convivencia le verbalizó de forma espontánea los actos sexuales realizados por el acusado en su persona, localizándolos en su vagina ('pipi', según la menor) con introducción de dedo por parte del acusado y en la boca con introducción de pene ('chola', según la menor').

En este sentido manifiesta la testigo que al poco tiempo de tener a Trinidad en acogida la llevó al médico para ver si estaba bien y éste le dijo que estaba desnutrida. Que pasado un cierto tiempo la volvió a llevar porque cada vez que la duchaba la menor se quejaba en la zona genital y el facultativo le dijo que no observaba lesión y que le preguntará a la menor el porqué del dolor, cosa que hizo en varias ocasiones sin obtener respuesta, hasta que Trinidad le dijo que se lo había hecho papá, se bajo las bragas e hizo un gesto muy gráfico con las manos y se señaló la vagina. Que ante todo esto, llevó a la menor a una psicóloga y como consecuencia de la terapia la menor empezó a hablar mucho mas sobre ese tema, mencionando como el acusado le tocaba el 'pipi' y le hacía cosas con la 'chola', echando líquido blanco -semen - sobre su cuerpo. Que la menor siempre le refirió que su madre no la tocaba, pero si estaba presente en muchas ocasiones y que en una de las veces incluso vino de la cocina a la habitación con una fregona para limpiar la sangre después de que su padre le introdujera el dedo en la vagina haciéndole daño. Y, también le comentó que sus padres, los acusados, mantenían relaciones sexuales estando ella en su cuna en la misma habitación.

Pues bien, el relato de la testigo acogente sobre lo verbalizado por la menor nos resultó totalmente verosímil, convincente y creíble, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la Sala para evaluar su fiabilidad desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, coincidiendo lo declarado en el plenario sustancialmente con lo manifestado en la denuncia y en su declaración ante el juzgado, sin incurrir en especiales contradicciones, vacilaciones o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio. Ni se aprecia, ni se alega, en dicha testigo móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan sensatamente su fiabilidad, pues no consta siquiera que hubiera tenido problemas anteriores con los acusados, sino todo lo contrario todo indica que tenían muy buena relación hasta el momento en que la testigo decide dar el paso y denunciar los abusos sexuales narrados a la misma por la menor víctima.

Luego, el testimonio en cuestión es especialmente consistente y contundente, con lo que a la Sala no se le plantea duda razonable alguna ni sobre su sinceridad ni sobre la fiabilidad de su relato tanto en lo que concierne a la realidad de los comentarios de la menor como en lo que concierne a la impresión de espontaneidad y veracidad de las manifestaciones de la misma que transmite la testigo.

De otra parte, el testimonio de Clara viene ratificado por el testimonio en el plenario de Coral, que fue la psicóloga que atendió a la menor Trinidad y cuya intervención profesional motivó que la menor compartiera con su madre de acogida las vivencias sexuales antes referidas, sobre las cuales la testigo ofrece idéntica narración que la acogente. Vaya por delante que el testimonio de la psicóloga referida resulta especialmente relevante porque siendo como es plenamente fiable en cuanto a su sinceridad, que ni siquiera fue cuestionada por las defensas y no hay ni se alega motivo alguno para ponerla en prudente entredicho, aporta además una razón de ciencia por sus conocimientos profesionales que resulta decisiva sobre la verosimilitud y credibilidad de lo manifestado por la menor,haciendo la testigo hincapié en que la narración de los episodios sexuales fue al final de una intervención terapéutica que duró unos 9 meses, que la menor presentaba una sintomatología traumática perfectamente compatible con una vivencia como la descrita y que la niña no podía estar confundida a pesar de su corta edad porque se tocaba y hablaba de 'liquido blanco' refiriéndose inequívocamente al semen, descartando con toda rotundidad que todo ello pudiera tratarse de una simple fantasía derivada de haber visto a sus padres mantener relaciones sexuales.

A lo que hay que añadir que los informes psicológicos-forense evacuados por las psicólogas forense Estefanía y Estibaliz y ratificados en el plenario por las mismas confirman periféricamente la realidad de los abusos sexuales sufridos por la menor Trinidad al concluir que la misma presenta una sintomatología plenamente compatible con vivencias por malos tratos y abusos sexuales, haciendo especial hincapié en que la experiencia enseña que el tema de los abusos se exterioriza con el tiempo y que el rechazo al baño mostrado por Trinidad es muy propio e indicativo de una vivencia por abusos sexuales en víctimas menores de edad. Además de concluir que el relato de Trinidad sobre aquellos es coherente, verosímil y válido, descartando motivaciones de invención o manipulación y subrayando que la realidad de los abusos se infiere de las expresiones muy gráficas utilizadas por la menor para verbalizarlos, citando al efecto a título ilustrativo la de 'chola' para referirse al pene. Con independencia de que la responsabilidad última para evaluar la credibilidad de un testimonio compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador la opinión experta de las peritos psicólogas se considera especialmente importante en este caso, dada la muy corta edad de la menor víctima (3 años). En este punto, la STS de fecha 4/5/2017, con cita de la SSTS 381/2016 de 21 mayo, pone de manifiesto que 'cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.'

Y, por último, también se considera como elemento corroborador de la veracidad de los abusos verbalizados por la menor a la acogente y a la psicóloga terapéuta los testimonios de Debora, Diana y Encarna, familiares todas ellas del acusado Juan Ramón, hermana y sobrinas respectivamente del mismo, las cuales en el plenario se ratificaron en lo declarado en la fase de instrucción y manifestaron haber sido también víctimas de abusos sexuales por parte del acusado cuando eran pequeñas. La credibilidad de dichos testimonios no le plantea a la Sala duda razonable alguna, pues su relato es verosímil, coincidente, racional, lógico e impresiona de total sinceridad, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que sensatamente comprometa su fiabilidad. Es más, merece la pena destacar como las tres testigos coinciden en señalar que la única finalidad de desvelar los abusos perpetrados por el acusado en sus personas hace mucho tiempo atrás es que se haga justicia con la menor Trinidad y su deseo que ello no vuelva a ocurrir nunca mas. Lo cual nos parece plenamente convincente además de muy valiente por su parte al desvelarlo, atendida la especial privacidad de lo manifestado en el plenario y de la victimización secundaria que ello supone. Y, la importancia racional de los testimonios referidos radica en que los mismos describen una misma dinámica comisiva repetida de abusos sexuales intrafamiliares por parte del acusado, con un comportamiento sustancialmente idéntico al que aquí se enjuicia y que se repite convíctimas distintas, todas ellas con una relación parental muy cercana -hermana y sobrinas - e igualmente de muy corta edad cuando ocurrieron los hechos de naturaleza sexual -de 6 a 9 años aproximadamente-. Estamos pues ante un mismo 'modus operandi' del que se desprende un patrón de actuación que permite configurar en definitiva al acusado como un auténtico depredador sexual de menores en el ámbito familiar, capaz de cualquier cosa para satisfacer sus mas bajos instintos sexuales. Todo lo cual avala todavía mas si cabe nuestra convicción sobre la certeza de los abusos sexuales sufridos por la menor Trinidad por parte de su padre.

Llegados a este punto, vemos que el potencial de la prueba de cargo es tal que desvirtúa sensatamente la presunción de inocencia del acusado Juan Ramón, pues tenemos los testimonios de Clara y Coral, ya de por si concluyentes y que permiten una visión global y fiable de los abusos sexuales perpetrados por el mismo a su Trinidad. A lo cual se le suma las conclusiones de las psicólogas-forense sobre la credibilidad del relato de la menor a las testigos y la compatibilidad de los abusos a Trinidad con la secuela emocional padecida por la menor víctima. Y,todo ello unido a los testimonios de hasta tres víctimas mas describiendo otros abusos sexuales cometidos por el acusado en el ámbito familiar cuando eran también menores de corta edad con una mecánica comisiva sustancialmente similar. La prueba es pues, a nuestro entender, concluyente y conduce inexorablemente a la condena del acusado.

SEXTO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183-1.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Luego en los tipos del artículo 183 el dolo del autor, directo o eventual, debe alcanzar al conocimiento del requisito del tipo de la edad de la menor, que la reforma de 2010 limitaba a los 13 años y la reforma del 2015 ha extendido a los 16 años, so pena de incurrir el autor en un error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-3º del Código Penal, además de las agravaciones por la edad de la víctima (menor de 4 años) y por la relación de parentesco (como ascendiente) del artículo 183-4 del CP, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado realizó tocamientos en la zona vaginal de la menor Trinidad con introducción del dedo, asi como penetración bucal, todo ello siendo plenamente consciente de la edad de la misma (3 años) y de la antijuricidad de su acción.

La concurrencia del elemento objetivo de los contactos sexuales, con introducción del dedo en la vagina de la menor y penetración bucal resulta incuestionable a la vista del potencial incriminatorio de la prueba practicada a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior.

Y, lo mismo hay que decir del elemento subjetivo del dolo del procesado que en este caso no admite la menor duda dada la edad de la menor (3 años).

De otra lado, por la Acusación Pública se solicita también la aplicación de la figura del delito continuado y, en beneficio del reo así lo estimamos a la vista de la doctrina plasmada en la STS num. 626/2005, de 13 de mayo, que se expresa en los siguientes términos: 'El art. 74 del Código Penal EDL1995/16398 , tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que «quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual»; precisando que, «en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear (véase la sentencia 578/2004, de 26 de abril), lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (v. SSTS de 27 de marzo de 1987, 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de «iteración inmediata», en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SSTS de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991). Y, C) finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad (en algunos supuestos) de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SSTS de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999); es decir, en supuestos en los que «se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo» (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas'.

Luego, La continuidad delictiva regulada en el artículo 74.3 CP exige que afecte la pluralidad de hechos al mismo sujeto pasivo y se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido.

En los delitos de agresión o abuso sexual continuados, la jurisprudencia admite la aplicación de esta figura sólo ante una homogeneidad de actos que respondan a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. La praxis doctrinal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( STS 11/12/2006).

La ya clásica STS de fecha 24/4/2004 exige como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas témporo-espaciales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y, f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.'

Vemos pues que superada ya la discusión sobre el delito continuado era aplicable a los delitos sexuales la Sala 2ª tiene declarado (Cfr. Sentencia 275/2001, de 23 de febrero) que la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una separación temporal, ya que las agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras.

Y en parecidos términos se expresa la STS nº 609/2013, de fecha 10/7/2013 , en la que se declara que que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 741 º y 3º del Código Penal vigente. Se añade en esta Sentencia que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Y esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable a la conducta del acusado que mantuvo, de modo prolongado en el tiempo, una homogeneidad de actos sexuales que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo -la menor Trinidad- en circunstancias semejantes.

En el supuesto que nos ocupa se dan pues todos los requisitos del delito continuado exigidos por la doctrina jurisprudencial mencionada, siendo de aplicación por tanto el artículo 74-1 del Código Penal, lo que no ha sido, por lo demás, ni siquiera discutido por la defensa del procesado.

SEPTIMO: Y, los abusos sexuales cometidos por el acusado Juan Ramón son también imputables a la acusada Coro, en su caso como cooperadora necesaria por comisión por omisión, como consentidora de la mismos cuando teniendo pleno conocimiento de dichos abusos y teniendo la obligación legal de impedirlos, dada su posición de garante como madre de la menor, no hizo nada para ello y permitió que los mismos continuaran con una pasividad penalmente típica.

En relación a la comisión por omisión en el delito de abuso sexual la STS de fecha 20/1/2017 pone de manifiesto lo siguiente: 'Que tal como hemos dicho en STS. 37/2006 de 25.1 la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

Por ello cuando, en efecto cuando se realiza un tipo resultativo mediante una actividad o acción positiva, ello significa que con su hacer, interviniendo en el curso natural de las cosas, el sujeto causa de modo objetivamente imputable y con control o dominio del hecho un resultado típico. Es decir, que la acción del sujeto, modificando una situación pacifica o no de peligro, provoca, crea el riesgo de lesión para un bien jurídico que hasta entonces no estaban en peligro. Es esta la estructura de la comisión activa de un delito de resultado: la causación activa produce la lesión del bien jurídico cuando éste no estaba en peligro concreto de lesión, por eso puede decirse que esa conducta ha matado, dañado, estafado, etc.

Situación que no se produce cuando la conducta consiste en no intervención, no actuar frente a un peligro ya existente de origen diverso a la propia omisión (procedente de causas naturales, actuaciones de terceros o incluso de una actuación no dolosa del propio sujeto) y cronológicamente anterior a la misma, dejando que el peligro siga su curso natural y desemboque en una lesión del bien jurídico.

Esta omisión, dice un sector doctrinal, no equivale, ni puede equivaler sin más a producir la lesión por el simple medio de que el sujeto pueda tener un deber de garantía de evitar el resultado respecto del bien jurídico.

Nadie niega que hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión (clásico ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido), pero la razón de que haya delito de comisión por omisión en estos casos radica en que la omisión misma es la que desencadena el peligro concreto y real que hasta entonces estaba perfectamente controlado por el sujeto activo y no en la existencia de la posición de garante. En estos casos se puede decir que son las omisiones las que crean o aumentan de modo concreto y decisivo el peligro y el omitir de pronto el sujeto, dolosa o imprudentemente cumplir su deber o desempeñar su función, entonces y por ello la propia omisión crea el peligro hasta ese momento inexistente o conjurado, puesto que permitiendo que surja, lo desencadena y descontrola. Así en el ejemplo mencionado, normativo-socialmente se da por hecho que el recién nacido está tan seguro con su madre, por ello el peligro para su vida o salud surge solo cuando la madre, por decisión propia o descuido, no alimenta al niño y es esa omisión, la que crea el peligro de lesión, produciendo una identidad estructural y material en el plano normativo entre la realización típica activa y la comisiva.

SEPTIMO: En el caso que nos ocupa, ciertamente la acusada como madre y las menores, tenía una posición de garante en cuanto a la salud e integridad física de los hijos que se contempla con carácter general en el artículo 154 del Código Civil , como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno filiales les incumbe la responsabilidad por la omisión arranca de los deberes políticos de protección y cuidado que derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el medio biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas ( deber legal).

El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores-artículo 154.1 -y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos invitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros, cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión, al estar el omitente en posición de garante ( STS. 21/2007 de 19.1 ).

Por ello, la jurisprudencia ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado y conforme el artículo 11 CP , se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo o un deber jurídico de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Un sector doctrinal sostiene que en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector de la doctrina mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si él omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente desde una tercera posición, se argumenta que el garante que no evite la producción del resultado es siempre autor, si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el comitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe ( STS. 1061/2009 de 26.10 .

2º. Que no obstante lo anterior, dado el relato fáctico de la sentencia en el que se declara aprobado como la acusada obligaba a la menor a que la acompañara en sus encuentros sexuales con Pascual en el vehículo de éste, y tras tener relaciones sexuales en su presencia, la hacían pasar al asiento trasero donde este acusado la desnudaba y la tocaba sus partes íntimas y le hacían que chupara el pene, en presencia y con consentimiento de la procesada, realmente estamos ante un comportamiento activo, y no meramente omisivo, determinante del resultado final del abuso sexual.

En efecto la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aun reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del 'punto central del reproche' (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cuál de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

3º. En el supuesto concreto nos encontramos ante un comportamiento activo por parte de Elisenda que además de llevar consigo a sus hijas a los encuentros sexuales con el coacusado, las instaba a soportar los abusos sexuales sobre las mismas, comportamiento causal en relación a estos y que, por ello, es objetivamente imputable a la misma siendo correcta su calificación como de cooperadora necesaria.

En efecto la consideración de cuando una cooperación o participación es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Asimismo, tiene declarado este Tribunal que el participe no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, como acabamos de exponer, de una participación relevante y de carácter esencial. El dolo del cooperador radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista cooperación asimilada a la autoría han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de relevancia e importancia; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).'

La cuestión de la tipicidad estriba aquí en el conocimiento de la acusada Coro de los abusos sexuales perpetrados por el acusado Juan Ramón en la persona de la hija menor común y aquél viene prudentemente acreditado, mas allá de cualquier género de duda razonable, por los testimonios antes mencionados de la acogente Clara y la psicóloga clínica Coral, manifestando las declarantes como la menor Trinidad les verbalizó datos de los que se desprende con toda claridad como la madre acusada era plenamente consciente de la situación de abuso sexual de la menor por parte su padre, estando incluso en la misma cama donde se cometían en algunos casos o teniendo al final pleno conocimiento de lo ocurrido pese a no estar inicialmente presente como sucede con el episodio antes referido de la sangre y la fregona, en el que la acusada presta incluso su colaboración activa con el autor limpiando al efecto los rastros del abuso sexual. Dicho episodio ocurrido al principio del marco temporal de los abusos sexuales cometidos por Juan Ramón es manifiestamente inequívoco de la conciencia que de los mismos tenía la acusada Coro, pues por su propia naturaleza descarta una percepción alternativa errónea de la misma, mientras impresiona con toda seguridad de tratarse de una vivencia totalmente real y cierta, pues resulta por definición de muy dificil invención para una niña de la edad de Trinidad. Todo lo cual ratifica lo dicho por la menor, tanto a la acogente como a la psicóloga clínica que la trataba como terapéuta, de que la madre estaba efectivamente presente durante los episodios sexuales por parte del acusado, o sino en todos, en buena parte de ellos, con lo que necesariamente era perfecta conocedora de los mismos. Y, partiendo de la posición de garante de la acusada, como madre de la menor abusada, su responsabilidad criminal deriva precisamente de su propia pasividad pese al conocimiento que la misma tenía de los abusos sexuales a que era sometida su hija por su padre, de suerte que su inacción o conducta omisiva para ponerle fin resulta indispensable para la comisión y continuación del delito por el autor material. De ahí la consiguiente condena de la acusada por comisión por omisión, al concurrir en este caso todos los elementos -objetivo y subjetivo- exigidos para ello.

OCTAVIO: Mientras que, por el contrario, no se consideran prudentemente acreditados los abusos sexuales en la persona de la menor Trinidad, igualmente imputados por el Ministerio Fiscal a la acusada Coro, también por comisión por omisión en relación con los presuntamente cometidos como autor material por el acusado Luis Alberto, posteriormente fallecido.

Hay que decir al respecto que la menor Trinidad también verbaliza a las testigos Clara y Coral haber sufrido abusos sexuales por parte del acusado Luis Alberto. Y, su relato sigue siendo, a nuestro parecer, creible y perfectamente verosímil dentro del contexo de especial depravación sexual -activa y pasiva - que rodea a los acusados Juan Ramón y Coro, por todo lo dicho con anterioridad, con lo que no parece descabellado ni irracional plantearse que por estos se permitiera y tolerara que otras personas abusaran sexualmente de la menor cuando el primero también lo hacía y la segunda bien que lo consentía.

Pero dicho esto, también hay que reconocer que la descripción que al respecto de dichos abusos por parte del acusado Luis Alberto relatan las testigos referidas conforme a lo transmitido por la menor Trinidad es mucho mas lacónica, puntual y escueta que la ofrecida respecto al acusado Juan Ramón, lo que unido a que el procesado Luis Alberto ha tenido la oportunidad de ofrecer ante esta Sala una explicación satisfactoria de descargo, al haber fallecido antes del juicio y que en este caso no hay ningún otro dato de corroboración periférica, al contrario de lo que ocurre respecto al acusado Juan Ramón con la declaración de otras víctimas de sus abusos, se nos plantea una doble duda racional que debe ser resuelta a favor de la reo.

Duda que se plantea en éste caso tanto sobre la realidad misma de la acción de los abusos atribuidos como hecho base al acusado posteriormente fallecido Luis Alberto de la que deriva la imputación por comisión por omisión a la acusada Coro, como del propio presupuesto del conocimiento de dichos abusos por la acusada en el caso hipotético de darse por probados, lo cual es consustancial a la responsabilidad penal por la omisión y no puede darse por supuesto.

Por todo ello, nos inclinamos por la absolución de la acusada respecto al particular de la imputación de abusos sexuales a título de comisión por omisión que nos ocupa, en el bien entendido que el potencial de la prueba de cargo por las razones dichas no reviste entidad suficiente para desvirtuar prudentemente la presunción de inocencia que ampara a la acusada por mucho que si se la considere culpable -por comisión por omisión - de los abusos cometidos por su pareja precisamente por el conocimiento que tenía de los mismos y su pasividad para impedirlos.

NOVENIO: Por su parte, la defensa del acusado Juan Ramón solicitó en sus conclusiones definitivas la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 20-5 del CP y de dilaciones indebidas del artículo 20-6 del CP.

En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en la STS de fecha 9/2/2010 y las que en ella se cita ha venido a decir que 'Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, STS de 29/06).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009, nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23-2-99).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

La Sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª, - STS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 - , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Respecto de los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, la STS de fecha 1/10/2010 destaca que podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y, las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante se describe en el art. 21.2 CP EDL1995/16398 , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, es nuestro parecer que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción a los acusados, atendido que no concurren los requisitos exigidos para ello, porque más allá del consumo de drogas por los acusados, lo cierto es que no queda acreditada la adicción, ni mucho menos la incidencia de la misma en los autores en el momento de la comisión de los delitos y su relevancia motivacional en los hechos que se les imputan dada además la especial naturaleza de los mismos.

No se dan pues de suyo los elementos exigibles para moderar la responsabilidad criminal de los acusados conforme al art. 21-2 del CP, porque mas allá de la simple alegación de la defensa nada se ha acreditado sobre la adicción de los acusados a las sustancias estupefacientes, ni sobre su influencia en la capacidad intelectiva y volitiva de los autores en el momento de la comisión de los delitos continuado de malos tratos y abusos sexuales que se les imputa.

DECIMIO: Y, por último, procede desestimar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni como muy cualificada, ni como simple.

El artículo 24 de la Constitución Española establece expresamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el efecto de la vulneración de tal derecho del acusado fue objeto de adopción por el pleno de la Sala 2ª del T. S. de 21/5/1999 de una solución jurídica consistente en un abono en la pena que se imponga , compensador del retraso sufrido , mediante la apreciación de una circunstancia analógica (introducida por la reforma de la LO 5/2010 en el 21-6ª del Código Penal) que comprende una reducción de culpabilidad determinada por la lesión jurídica sufrida por el imputado, permitiendo así a los tribunales reparar la lesión de su derecho fundamental violado .

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

Así, la STS de fecha de fecha 3 de marzo de 2010 destaca que 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal EDL1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.' Por su parte la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 EDJ2010/92255, con relación a la denuncia previa dice:' Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ EDL1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.'

Para la valoración de la concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa la STS de fecha 14/5/2012 destaca que 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).'

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas la STS 508/2015 subraya que: 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de indebido ni extraordinario, como exige el artículo 21.7ª del Código Penal .

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación87 con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.'

De otro lado, el ATS de fecha 31.3.2011, recoge la exigencia de la concreción de la demoras que fundamentan la apreciación de la atenunación al decir que: '.El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de 'dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, ynº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.'

Y, la reciente STS de fecha 1/10/2019 insiste, con abundante cita jurisprudencial, en que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pasa por la exigencia de que se especifique, por parte de quien la solicita, los periodos de paralización: 'Hemos señalado en este tema la necesidad de que el recurrente ?je en el recurso los periodos de paralización. Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justi?cada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1270/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1485/2018 que: 'Es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justi?cada'. Con ello, no basta con señalar la duración del proceso, sino que es preciso ?jar los periodos concretos de paralización con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas. También, esta sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: 'Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es su?ciente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a ?n de que esta Sala pueda veri?car la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justi?cadas'. Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que 'hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal '.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, la Sala estima que procede rechazar de plano la aplicación de la atenuante invocada con fundamento en que las defensas de los acusados que proponen la atenuante no concretan los retrasos y paralizaciones en que basan su pedimento para justificar la moderación de la pena, inconcreción que de suyo se corresponde mal con los presupuestos concurrentes para apreciar el beneficio atenuatorio e incumple la exigencia en tal sentido establecida por la Sala 2ª en su infinita sabiduría.

La defensa proponente se limita a remarcar la importancia objetiva del plazo de tramitación de la causa, desde el inicio de la misma en octubre del año 2016 hasta la celebración del juicio oral en mayo del 2021 (mas de 4 años) y ello es desde luego indiscutible, pero hay que tener en cuenta que la imputación por el delito de abusos sexuales no es objeto de investigación hasta mayo de 2017 y que la causa no es de tramitación especialmente sencilla, a la vista de la pluralidad de delitos imputados, número de acusados -tres- y de que son varios los informes periciales practicados.

A lo que hay que añadir que el tiempo de duración del proceso desde su inicio hasta su enjuiciamiento en mayo de 2021 no es solo imputable a la inacción del órgano judicial, sino también, de un lado, a la situación extraordinaria por causa de fuerza mayor derivada de la pandemia y el estado de alarma decretado por razones sanitarias; y, de otro lado, a la conducta obstativa de los reos, que sin alegar justa causa no comparecieron a la sesión del juicio oral prevista para el día 15/12/2020, a la que estaban citados en forma, por lo que tuvo que ser el mismo suspendido y procederse a nuevo señalamiento, ordenando su detención.

Luego, el derecho de los acusados a que la causa se resolviese dentro de un tiempo razonable se ve también condicionado, por la propia actuación de los mismos, de suerte que mal puede alegarse la lesión en su derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, cuando parte de la demora es exclusivamente atribuible a los propios acusados y no se aprecia ni se alega que específico perjuicio puede haberles en verdad causado el retraso del proceso, partiendo siempre de la premisa de su falta voluntaria de diligencia procesal como factor concurrente a la dilación.

Se rechaza pues que la demora objetiva en el tiempo desde la iniciación del proceso hasta el enjuiciamiento deba de tener una consecuencia penológica favorable al reo, ni como atenuante simple ni mucho menos como muy cualificada, porque se excluye que concurra una dilación ecuánimemente intolerable que debe de merecer la atenuación de la pena para los culpables, atendido que incluso parte del retraso está relacionada con su actuación y es por tanto ajena al funcionamiento del órgano judicial.

Por todo ello, concluimos que de las actuaciones no puede derivarse dilación indebida alguna que legitime la estimación de esta circunstancia atenuante, de modo que el beneficio compensatorio penológico que los reos parece que pretenden conseguir no se estima proporcionado al retraso objetivo de la causa y a las eventuales consecuencias del mismo.

Luego, no procede la aplicación de la atenuante, ni como muy cualificada ni tampoco como simple.

DECIMO PRIMERO: Y, pasando a la individualización de las penas a imponer a los acusados Juan Ramón y Coro por los delitos cometidos hay que decir lo siguiente:

Por el delito de delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, procede imponer a cada uno acusados la pena de 3 años de prisión, que dentro del marco legal aplicable de 6 meses a 3 años, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se considera proporcionada al muy enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece el desvalor de la conducta (activa y/o pasiva) de los acusados habida cuenta, de un lado, el contexto general de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos atacados (integridad moral, integridad física e indemnidad sexual) por el triple abuso cometido contra la víctima (moral, físico y sexual ); y, de otro lado, la especial gravedad de los malos tratos, todo ello conforme a los criterios establecidos por el artículo 66-5 del CP, a la vista tanto de la entidad y potencial objetivamente predicable del maltrato como de la extrema vulnerabilidad y completa indefensión de la menor víctima, con tan solo 3 años de edad.

Por el delito continuado de mal trato de obra en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153-2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, procede imponer a cada uno acusados la pena de 1 años de prisión, que dentro del marco legal aplicable de 7 meses y 15 días a 15 meses, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera proporcionada al muy enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece el desvalor de la conducta (activa y/o pasiva) de los acusados habida cuenta, de un lado, el contexto general de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos atacados (integridad moral, integridad física e indemnidad sexual) por el triple abuso cometido contra la víctima (moral, físico y sexual ); y, de otro lado, la especial gravedad de los hechos, conforme a los criterios establecidos por el artículo 66-5 del CP, a la vista tanto de la entidad y potencial objetivamente predicable de los malos tratos como de la extrema vulnerabilidad y completa indefensión de la menor víctima, con tan solo 3 años de edad.

Por el delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183-1-3 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, procede imponer a cada uno acusados la pena de 12 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, que dentro del marco legal aplicable de 11 años y 6 meses a 18 años, por la continuidad delictiva, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, está dentro de la mitad inferior y muy próxima al mínimo legalmente aplicable, con lo que se considera benignamente proporcionada al muy enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece el desvalor de la conducta (activa y/o pasiva) de los acusados habida cuenta, de un lado, el contexto general de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos atacados (integridad moral, integridad física e indemnidad sexual) por el triple abuso cometido contra la víctima (moral, físico y sexual ); y, de otro lado, la especial gravedad de los hechos, conforme a los criterios establecidos por el artículo 66-5 del CP, pues dejando a un lado la extrema vulnerabilidad y completa indefensión de la menor víctima con tan solo 3 años de edad, que ya es objeto de la correspondiente agravación del artículo 183-4 del CP, el alcance del injusto por el delito cometido viene determinado por el extremo grado de culpabilidad de los acusados como padres y responsables de la menor y los intensos padecimientos que por su culpa ha sufrido la víctima. Por ello considera la Sala que, a la vista del mal causado, se hacen merecedores del mayor rigor penológico legalmente previsto, dentro del obligado respeto al principio acusatorio.

DECIMO PRIMERO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años. Y, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

Debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años. Y, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

Debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ramón como autor responsable de un delito continuado de de abusos sexuales a menores de 16 años previstos y penados en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 55 del Código Penal. La clasificación del condenado en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. De conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a la menor de edad Trinidad a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta; y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Coro como autora responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, coninhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y además, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Coro como autora responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Trinidad y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Coro como autora responsable de un delito continuados de abusos sexuales a menores de 16 años previsto y penado en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 55 del Código Penal. La clasificación de la condenada en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, deberán imponerse la prohibición de aproximarse a la menor de edad Trinidad a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, procederá la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, en su caso, en la sentencia y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.