Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
VALENCIA
Rollo de Sala 175/2019
Sumario 525/2018
Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000
SENTENCIA 196/21
Sres:
Presidenta
Dª. M. Carmen Melero Villacañas-Lagranja
Magistrados
Dª. Lucía Sanz Díaz
D. Gonzalo Pérez Fernández
En la ciudad de Valencia, a uno de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número 525/2018 de Sumario, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 175/2019, contra Pelayo, nacido en Valencia el día NUM000-1990, hijo de Leovigildo y Marí Juana, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y demás circunstancias obran en autos, en prisión provisional por esta causa desde el día 22-8-2018 al 7-9-2018, representado por la Procuradora Dª. Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el Letrado D. Javier Boix Reig.
Han sido partes en el proceso, elMINSITERIO FISCAL, ejercitando al acción pública y representado por D. Carlos Almela Vich; Dª. Fátima,en calidad de Acusación Particular y actuando en la representación legal que ostenta de su hija menor de edad Gracia, representada procesalmente por el Procurador D. Eduardo Sanchiz Mendoza y asistida del Letrado D. Luis Ramón Llorente Cabrelles; y el mencionado ACUSADO, representado y defendido por los profesionales más arriba referenciados, siendo Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIEMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 22 y 29 de marzo de 2021, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 525/2018 en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 175/2019, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la libertad sexual por agresión sexual a menor de 16 años, tipificado en el art. 183.1, 2 y 3 del Código Penal, acusando como responsable del mismo en concepto de autor a Pelayo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a: 1) La pena de prisión de 13 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, asi como inhabilitación para el desempeño de profesión oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular directo con menores de edad por el tiempo superior en 3 años a la pena privativa de libertad; 2) Prohibición de aproximación a Gracia por el plazo de 10 años conforme al artículo 57.1 y 48 del C. Penal, a su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 500 metros y a comunicar con ella por cualquier medio, debiendo comenzar su computo inmediatamente después del cumplimiento de la pena de prisión; 3) se le imponga la medida de seguridad de libertad vigilada por el tiempo de 5 años ( art. 192.2, in fine, CP), que deberá de cumplirse inmediatamente después de la pena de prisión.
Asimismo, solicitó la condena al pago de las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Gracia en la cantidad de 3.000 euros por daños y perjuicios causados, más el interés legal procedente.
La Acusación Particular, en idéntico trámite, se adhirió en un todo a las conclusiones definitivas evacuadas por el Ministerio Fiscal, interesando, asimismo, la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.
TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos cometidos por éste no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución, con declaración de costas de oficio, elevando a definitivas sus Conclusiones Provisionales con las siguientes modificaciones: 1) en la Conclusión Primera añadió que el acusado estaba convencido de que Gracia tenía, al menos, 16 años, así como que la relación sexual mantenida fue consentida, sin que hubiere llegado a realizarse ningún acceso sexual. 2) En la Cuarta añadió que, en todo caso, concurre el error de tipo invencible ( art. 14.1 CP) en relación con la edad de la víctima. Subsidiariamente y para el caso de sentencia condenatoria, interesó la aplicación como atenuante por analogía del art. 183 quáter del C. Penal.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes
Hechos
Siendo sobre las 22:30 horas del día 17 de agosto de 2018, el acusado Pelayo,quien contaba con 28 años de edad y sin antecedentes penales, acudió con su prima lejana, Gracia, entonces con 13 años de edad, y una amiga de ésta, Olga, a una casa que estaba vacía y de la que aquel disponía, sita en DIRECCION000, C/ DIRECCION001, a cuyo lugar acudieron el acusado e Gracia de mutuo acuerdo con la finalidad de mantener relaciones sexuales cuando, tras llegar a la vivienda y estar hablando los tres durante un rato en una de las dependencias de la casa, el salón, Olga salió a una de las terrazas del inmueble, quedándose solos en la estancia el acusado e Gracia y, tras cerrar aquel la puerta y bajar la persiana, pidió a Gracia que le hiciera una felación, a lo que ésta se negó e, insistiendo el acusado en tener sexo con ella, se situó Gracia frente al sofá, colocándose el acusado detrás de ella y, tras bajar a Gracia el pantalón y las bragas, intentó penetrarla analmente, desistiendo de ello en un primer momento al decirle la menor que le dolía, intentándolo de nuevo trascurrido un rato, consiguiendo penetrarla, al menos parcialmente, desistiendo de continuar al manifestarle Gracia que le dolía y que tenía miedo, procediendo ambos a vestirse y, una vez se hubo lavado el acusado el pene en un fregadero que allí había, salieron al exterior, reuniéndose con Olga, permaneciendo los tres en el lugar entre 15 ó 20 minutos fumando y hablando, ausentándose del lugar los tres en el vehículo conducido por el acusado, quien trasladó a Gracia y a Olga al lugar donde éstas le indicaron, bajándose del coche a un par de calles de la vivienda de Gracia, dirigiéndose ésta a su casa y Olga a la suya.
No consta acreditado que el acusado hubiere forzado o amedrentado a Gracia de algún modo para la realización del acto sexual o durante el desarrollo del mismo.
Fundamentos
PRIMERO.- Plantea la defensa, como cuestión previa la nulidad del auto de fecha 22-8-2018 dictado por el Juzgado de Instrucción por el que se autorizó el estudio y volcado de la información contenida en los teléfonos móviles de la menor Gracia y del investigado Pelayo, fundamentando su pretensión en la ausencia de '..... indicios suficientes, no es proporcional a la gravedad de los supuestos hechos investigados en ese momento y estaba fundado en meras sospechas y conjeturas, hecho que no desvirtúa el secreto de las comunciaciones consagrado en el artículo 18.3 dela Constitución Española '.
Asimismo, impugnó la defensa:
1.- '... la comparecencia de 3 de octubre de 2018, al no quedar acreditado que la cuenta fuera la de mi mandante y a tenor de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española '.
2.- '...el oficio num. 4645/2018de 11 de junio de 2019, así como todas las pruebas que deriven delas mismas al entenderlas envenenadas, a tenor literal del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habiendo sido obtenidas vulnerando los derechos fundamentales, al provenir estos hallazgos de un auto nulo que carece de fundamentación suficiente para la adopción de la medida judicial practicada'.
3.- '.... la Pieza de Investigación Tecnológica, así como todas las pruebas que deriven de las mismas al entenderlas envenenadas, a tenor literal del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habiendo sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales, al provenir estos hallazgos de un auto nulo por carecer de fundamentación suficiente para la adopción de la medida judicial practicada'
Así el planteamiento y partiendo del auto de fecha 22-8-2018, unido a los folios 57 y siguientes de los autos, se acuerda a través del mismo ' Conceder AUTORIZACION para el análisis, estudio y volcado de la información, de imágenes, videos, whatsapps, asi como el tráfico de llamadas contenidas en los terminales telefónicos e informáticos, que a continuación se reseñan:
Teléfono marca HUAWEI, imei NUM002
Teléfono marca LG, imei NUM003
La presente autorización se concede EXCLUSIVAMENTE para la aprehensión de documentos, datos, conversaciones o archivos audiovisuales relacionados con los hechos investigados en las presentes diligencias previas. Tal diligencia será realizada por el BLPJ de DIRECCION000 con la obligación de poner a disposición del Juzgado la totalidad del material que se obtenga de la investigación a fin de cotejar por el LAJ y seleccionar aquel que sea de interés para la causa.
Entréguese al CNP de DIRECCION000 testimonio de esta resolución para que cuiden de su cumplimiento...'.
Sostiene la defensa impugnante que la expresada resolución es nula al carecer, en el momento de su adopción, de indicios suficientes de delito en contra del investigado, así como que no resulta proporcional la medida de injerencia a la gravedad de los hechos objeto de imputación.
Sin embargo, el eximan de las actuaciones revela todo lo contrario. Estas se inician mediante denuncia presentada la madrugada del día 21-8-2018 por Fátima, madre de la menor Gracia, en la que, acompañada de ésta, pone de manifiesto la posible agresión sexual sufrida por la menor la noche del día 17-8-2018, explicando en la denuncia cómo, supuestamente, se produjeron los hechos y señalando la identidad del presunto autor, Pelayo, aquí acusado. Junto con la denuncia se aporta una conversación mantenida mediante la aplicación WhatsApp entre la víctima y la persona denunciada esa misma madrigada -tras haber recibido la menor asistencia médica- en la que aparecen pasajes reveladores de determinados aspectos de lo acontecido la noche de autos y que permitían avalar, al menos parcialmente y desde el plano meramente indiciario propio del inicio de las investigaciones, el relato realizado por la denunciante. Con la petición realizada por la policía se acompañaba el atestado instruido en la comisaría de DIRECCION000 num. NUM004 con ocasión de los hechos de autos, en cuyo atestado se recogen las manifestaciones de la denunciante, parte de asistencia médica prestada a la menor, así como conversaciones a través de la aplicación WhatsApp mantenidas entre la menor y la persona denunciada y entre la testigo que, la noche de autos, acompañó a Gracia al lugar de los hechos y una tercera persona en la que la testigo hace referencia a los hechos en cuestión, uniéndose, asimismo, la declaración de la mencionada testigo y una conversación de audio entre al testigo y ' Condesa', en la que la testigo cuenta lo que sabía sobre los hechos (Cd fol. 45).
Así las cosas, no puede prosperar la cuestión previa planteada. El auto cuya nulidad se pretende está adecuadamente motivado, tanto en cuanto a los indicios de delito en contra del investigado, como respecto a la proporcionalidad de la injerencia acordada, necesidad de la medida y finalidad perseguida con la misma.
En relación con los indicios de delito que permitían implicar presuntamente al titular del teléfono móvil Huawei, imei NUM002 - Pelayo-, es sólido el cuerpo jurisprudencial que establece la posibilidad de integrar la resolución judicial con el oficio solicitando la medida, formando una unidad inescindible, de modo tal que éste no debe separarse de aquel a la hora de determinar su contenido, pudiendo citarse en este sentido las SSTS 64/2010, 9-2; 1199/2009, 23-11; asi como las SSTC 219/2009, 21-12; 165/2005, 20-6; 26/2006, 30-1 ó 146/2008, 8-5, entre otras muchas, las que recuerdan que la integración del Auto concedente con la solicitud de la fuerza policial es una técnica autorizada por ambos Tribunales, siempre que los datos que se ofrezcan en dicha solicitud constituyan un elenco de elementos suficientes para generar una fundada sospecha acerca de las ilícitas actividades de aquel a quien se investigaba y respecto de quien se insta la diligencia.
A la petición policial se acompañaba el a testado, cuyos datos permitieron al Instructor valorar los elementos aportados a los efectos de considerarlos indicios suficientes; y asimismo, con respecto al resto de requisitos exigidos en la legislación vigente, descritos con detalle en el auto cuestionado, éste deja claro que de los teléfonos intervenidos por el grupo policial investigador pudieran obtenerse elementos relevantes sobre '..... la comunicación efectuada por el entonces investigado, así como archivos o ficheros....' relacionados con la actividad delictiva objeto de imputación, reseñándose, asimismo, que la medida resultaba proporcionada atendiendo a '...laentidad del delito objeto de investigación...', tratándose de un delito de 'agresión sexual a menor de edad',si como idóneo el volcado de los datos obtenidos de los equipos objeto de la injerencia para 'obtener datos que permitan determinar el alcance del hecho', cuya medida, por lo demás, se presentaba como necesaria '... al no aparecer visibles los archivos a los que se realizó la conexión...', no existiendo'....ninguna otra medida que, siendo menos gravosa, pueda aportar los datos que se requieren en el presente caso para concretar el alcance del hecho delictivo'. Y, en último lugar, al final de la resolución cuestionada, insiste el Juez, en relación con el principio de especialidad, que el delito objeto de investigación es '...de agestión sexual, sin perjuicio de su ulterior calificación y, por lo tanto, está dirigida exclusivamente al conocimiento preciso de los datos a cuyo descubrimiento se dirige la investigación policial, a concretar el hecho delictivo, el presunto autor', mencionando, asimismo, la forma en la que debía hacerse el control de la medida por el Juez, para lo cual imponía a la BLPJ de DIRECCION000 ' la obligación de poner a disposición del Juzgado la totalidad del material que se obtenga de la intervención a fin de cotejar por el LAJ y seleccionar aquello que sea de interés para la causa....'.
En definitiva, ninguna objeción parece que deba de hacerse al auto autorizante de la injerencia. Pero, es más, cualquier irregularidad que quisiere ver la defensa en la expresada resolución, ningún alcance tiene a los fines aquí tratados desde el momento en que los teléfonos cuyo contenido fue analizado, fueron entregados voluntariamente por sus titulares para su estudio y análisis.
Así es de ver que la madre de la menor y ésta entregaron a la policía el teléfono LG con IMEI NUM003, cuya usuaria era ésta, haciéndose la entrega el mismo día de la denuncia de los hechos, extendiéndose al efecto la correspondiente diligencia (doc fol. 29), haciendo lo propio el investigado, quien ninguna objeción opuso a su entrega a la policía para ser examinado el terminal, desvelándose asimismo de la declaración prestada por Pelayo, cuando fue puesto a disposición judicial y en presencia de su letrado en fecha 22-8-2018, en la que afirmó que '... no tiene ningún problema en que su teléfono sea examinado, que lo entregó voluntariamente cuando la policía se lo pidió'(fol. 50). Cuando se dictó el Auto cuya validez pretende cuestionar la defensa, ya se contaba, además, con la autorización voluntario dada por los directamente interesados -menor e investigado- para el examen de su contenido. Por tanto, el Juez de Instrucción, de manera razonada y razonable, atendiendo a los indicios de delito, a la gravedad de los hechos objeto de imputación -no solo por su naturaleza, sino también por la pena que a los mismos anuda el Código Penal- y a la información que, en relación con los hechos objeto de denuncia, pudiere obtenerse a través de estudio de los dispositivos referenciados, dictó el auto de fecha 22-8-2018 y libró el pertinente oficio para dar cumplimiento a la injerencia acordada.
En todo caso, sea cual fuere la información obtenida de los terminales (vid. informe NUM005, fols. 144 y ss), es lo cierto que, en lo que aquí importa, el mismo acusado, en la declaración prestada en el juicio oral y a instancias del Ministerio Fiscal, manifestó ser conocedor de las conversaciones mantenidas con la denunciante e incorporadas a las actuaciones y, a preguntas de su defensa, admitió haber mantenido con la menor Gracia, dos o tres días después de los hechos y una vez la menor hubo ido al médico, una conversación relativa a si la penetración había sido vaginal o anal, admitiendo, en definitiva, la conversación trascrita en el atestado a los folios 5, 5 vto y 6, en relación con los pantallazos que aparecen en los fols 18 y ss, mantenida la madrigada del día 21-8-2018, a las 2:34 h en adelante y tras salir la menor del hospital (donde estuvo desde las 22:28 h del día 20-8-2018, a las 1:23 h del día siguiente -doc fol. 14-).
También impugnó la defensa en el escrito de conclusiones provisionales y mantuvo en el juicio oral, '... la comparecencia de 3 de octubre de 2018, al no quedar acreditada que la cuenta fuera de mi andante y a tenor de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de Constitución Española . Folio 126 a 130'.
Suponemos que lo que se impugna no es tanto la comparecencia efectuada por la madre de la menor en la indicada fecha acompañando las capturas de pantalla de una conversación mantenida a través de la red social Instagram entre la menor y el investigado fol. 126), sino el contenido de la expresada conversación y, no tanto por vulneración de un derecho fundamental, cuanto porque, como se desprende del tenor literal de la impugnación, no constaba acreditado que la cuenta (con el nombre de usuario ' DIRECCION002') con la que mantuvo la conversación la menor se correspondía con una cuenta titularidad del investigado. Por tanto, dicha impugnación va referida, ni más ni menos, al valor probatorio que el Tribunal pudiere conferir a dicha conversación en función de que pudiere o no llegar a establecerse la cuenta en cuestión como de titularidad del investigado.
Y la prueba practicada ha revelado, a través de la información facilitada por Istagram Business Record, que el usuario del perfil ' DIRECCION002' se dio de alta en la red en fecha 27-11-2017, a las 18:54:45 TC, a través de la IP NUM006, con el número de teléfono asociado NUM007 y nombre Pelayo, siendo el titular del expresado teléfono Pelayo, con DNI NUM001 (doc fol. 191), aquí acusado.
Por último, alude la defensa al oficio num. NUM004 de 11 de junio de 2019 -en el que se comunica al Juzgado la respuesta facilitada por Istagram sobre las identidades de los usuarios de la conversación aportada por la medre de la menor-y al contenido de la Pieza separada de Investigación Tecnológica abierta en relación con el análisis del contenido del teléfonos móviles de autos, los que considera nulos de pleno derecho al traer su causa los hallazgos obtenidos del auto de fecha 22-8-2018, considerado nulo por la defensa ( art. 11.1 LOPJ, en relación con 24.2 CE).
Ahora bien, como quiera que, como ya ha sido razonado, el auto referenciado no adolece de vicio de nulidad alguno, a lo que ha de añadirse el consentimiento prestado de manera voluntaria y forma expresa conferido por el investigado, en sede judicial y a presencia de su entonces letrado, para poder ser examinado el contenido del terminal móvil de su titularidad, necesariamente ha de ser desestimada la pretendida nulidad.
SEGUNDO.- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim, las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, habiendo quedado acreditado que, la noche del día 17-8-2018, el acusado Pelayo -entonces de 28 años de edad- y la menor -13 años- Gracia, mantuvieron de común acuerdo relaciones sexuales, en concreto penetración de miembro viril por vía anal, siendo conocedor el acusado de que la menor no había cumplido todavía 16 años, a cuya conclusión llega el Tribunal a través de las declaraciones prestadas por la menor, el acusado y la testigo Olga ( Landelino), en relación con las conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsApp y red social Istagram a que más adelante aludimos.
La menor Gracia declaró en el juicio oral que conoció al acusado a través de la red social Istagram, con quien mantuvo conversaciones desde principios de agosto de 2018, decidiendo en verse personalmente el día 17 del mencionado mes por la mañana en el campo del ' DIRECCION003' de DIRECCION000, quedando en volver a verse por la noche de nuevo con él en una vivienda cuya dirección él le había indicado, proponiéndole él verse a solas, a lo que la menor dijo que iría acompañada de una amiga llamada Olga, no poniendo objeción el acusado, pidiendo Gracia a su amiga Olga ( Landelino) que le acompañase. Refirió aquella que llegaron los tres a la vivienda, pasando a su interior, si bien, trascurrido un rato, el acusado dijo a Olga que saliese, marchándose ésta a la terraza, cerrando la puerta el acusado, quien también bajó la persiana; que éste primero '...se lanzó a darme un beso y le dije que no, entonces me tiro al sofá, empezó a quitarme el pantalón, luego las bragas, me llevó a hacérmelo por el anal y, entonces, lo que ya pude después, de gritar tanto a mi amiga, le pude abrir y nos escapamos de allí.....'. Añadió Gracia que el acusado '.... intentó penetrarme dos veces por detrás y le suplique que parase....me dolía....me causó sangre, llevaba un pantalón blanco corto.....mi madre buscó el pantalón y vio que tenía sangre....'.; que él'... me rompió el sujetador por delante... no me dio ningún golpe, me cogió de la mano.....mi amiga vio que tenía sangre en el pantalón en la parte de detrás'y, cuando salió de la habitación donde estaba -una especie de salón- después de haber ocurrido lo que explicó, llevaba el sujetador colgado en el pantalón, no siendo cierto que se quedasen allí un rato los tres hablando en la terraza donde estaba Olga, sino que '.... me fui de inmediato....'. Refirió Gracia que el acusado sabía que ella tenía 13 años porque se lo dijo en dos ocasiones, de palabra y por WhatsApp.
El acusado declaró que conoció a Gracia a través de Istragram aun cuando, posteriormente 'ató cabos' y pensó que podía ser hija de Fátima, como así ocurrió, siendo familia, pero muy lejana. Que sabía que Fátima tenía un hijo mayor, de la edad del declarante, no sabiendo la edad que tenía la hija pequeña.
Añadió que mantuvo conversaciones con Gracia durante 6 o 7 días en la primera quincena del mes de agosto de 2018, penando que tenía, por lo menos, 16 años, lo que dedujo de lo que ella contaba en las conversaciones mantenidas sobre la vida que llevaba ('...pues ahora estoy con unos amigos fumándome unos porritos y luego iremos y tal.....), así como que utilizaba Istagram, debiendo tener 16 años para poder ser usuario de esta red social; hablaron, entre otras cosas, de mantener relaciones sexuales, indicándole ella que era virgen, pero que había mantenido relaciones sexuales con otros chicos. Las conversaciones se mantuvieron primero a través de Istagram y, más adelante, por WhastsApp. Quedaron en verse el día 17 de agosto en el ' DIRECCION003' de DIRECCION000, donde estuvieron juntos por la mañana y tan solo hubo algún beso, ya que allí estaba algún jardinero y había gente. Cuando la vio personalmente le pareció por su desarrollo físico que tenía, por lo menos, 16 años, matizando, a preguntas del Ministerio Fiscal acerca de si Gracia le había comunicado en algún momento su edad, que en las conversaciones mantenidas con ella antes del día en que se vieron personalmente, '...no me dejó clara la edad....', afirmando que '....hubo varias frases, que 18, 13, que 16, pero yo por la apariencia física que le eché..., es lo que ella me dijo, primero jiji, jajaja, risas, 18, 13, no sé, a mí no se me quedó clara la edad y yo, por la apariencia física y la vida que ella llevaba por sus redes, creía que tenía más de 16 años....'.
Refrió el acusado que cuando se vieron el ' DIRECCION003' hablaron de mantener relaciones sexuales, excluyendo la vía vaginal y decidiendo no contarlo a nadie ya que '....por tazones de su DIRECCION008, ...para mantener relaciones sexuales debe hacerse El Pedimento...', quedando en verse por la noche en una casa que el declarante tenía en DIRECCION000, acudiendo Gracia en compañía de su amiga Olga. Que el edificio donde habían quedado en verse -ubicado en la C/ DIRECCION001 de DIRECCION000- se componía de dos viviendas y un patio por medio, que se trata de una casa vacía, ya que el manifestante vive en DIRECCION004 desde los 18 años aun cuando en el padrón aparece en la casa de su padres (C/ DIRECCION005 de DIRECCION000). Añadió que, cuando llegaron al edifico de la C/ DIRECCION001, pasaron los tres a la casa, donde estuvieron un rato y después Olga salió a la terraza, quedándose a solas el manifestante con Gracia en la habitación, cerrando la puerta y bajando la persiana para tener más intimidad, pidiendo a Gracia que le hiciera una felación, a lo que ella se negó, intentando después la penetración anal, manifestando Gracia que le dolía, pararon e hicieron un segundo intento de penetración anal, pero como '.... Gracia me decía que le dolía y tenía miedo....', lo dejaron, vistiéndose los dos a continuación, al tiempo que el manifestante se aseó en una pila que allí había y salieron a la terraza, donde estaba Olga, fumándose ellas 'un porro', donde permanecieron los tres unos 20 minutos, acompañándolas, seguidamente, al lugar donde ellas le indicaron, marchándose el declarante con unos amigos suyos al Grupo de ' DIRECCION006' de DIRECCION000. Manifestó el acusado que ya habían quedado en que no mantendrían relaciones sexuales por vía vaginal dadas 'las costumbres de su DIRECCION008' e insistió en que no le introdujo en pene, ni por vía vaginal, ni anal, ni siquiera parcialmente.
Sin embargo, como más adelante razonamos, la declaración prestada por la víctima contiene algunas contradicciones con sus declaraciones anteriores e incoherencias en aspectos relevantes, a diferencia de las manifestaciones del acusado que fueron lineales y unívocas a lo largo del procedimiento
Fátima, madre de la menor, explicó que conocía al acusado por ser familia lejana. Que se enteró de lo ocurrido porque cogió a su hija el teléfono móvil y le llamó la atención las conversaciones de WhatsApp que mantenía con la otra persona, no entendiendo en ese momento qué es lo que pasaba; que en esas conversaciones se veía que ' ...había hecho cosas con él..., que le había metido en una habitación, que había hecho algo con él, pero te la ha metido o algo así, por delante o por detrás, es que me ha hecho mucho daño, no me pude levantar del suelo de tanto dolor, he sangrado.....';vio que el pantalón de su hija tenía sangre; su hija Gracia no quería contarle nada y no le contó nada. Refirió que no sabía qué hacer y no se lo quería contar en un principio a su esposo por cómo podía reaccionar éste, dado que la ' DIRECCION008' a la que pertenece tiene sus propias normas con las que solucionan sus problemas, parando un vehículo policial el día 20 de agosto, indicándole los agentes lo que tenía que hacer si quería denunciar, yendo con su hija al hospital ese día, personándose en la comisaria después, interponiendo la denuncia.
Menciono también al testigo que hubo enseñado el pantalón con sangre a la policía, aun cuando en el atestado se indica que, tras personarse los agentes en compañía de la menor Gracia y de su madre al dominio la madrigada del día 21-8-2018 para recoger las prendas de ropa que llevaba la víctima la noche de autos, '....según la víctima, ésta lavó los pantalones manchados de sangre para que su madre no se enterase...' (fol. 28), cuyo extremo, sin embargo, negó la menor en el juicio oral.
Con respecto a si el acusado conocía la edad de su hija Gracia, manifestó Fátima que la tía del acusado, años antes de los hechos, vivía enfrente de la casa de la manifestante, al otro lado de la carretera, en lo que se conoce como 'Grupo de DIRECCION006' y, Pelayo, iba a ver a su tía, siendo Gracia en aquellas fechas muy pequeña y el acusado lo sabía porque la veía.
La testigo Olga, amiga de Gracia, manifestó en el juicio oral que el día de los hechos estivo con Gracia a la hora de comer -en casa de la testigo- recibiendo Gracia mensajes del acusado '.. fuera de tono', yéndose las dos por la tarde a pasear, pidiéndole Gracia que el acompañase a la cita que tenía con Pelayo por la noche, como así hizo, yendo Gracia con la intención de mantener relaciones sexuales con Pelayo, explicando que cuando llegaron a la vivienda por la noche, estuvieron los tres en una habitación y, al rato de estar allí, 'como se gustaban' ( Gracia y Pelayo), se quedaron solos y yo me subí a la terraza', añadiendo que ' se bajaron la persiana', saliendo éstos de la habitación cuando hubo trascurrido un rato, llevando Gracia el sujetador puesto, pero más bajo de su sitio y con el pecho desnudo, diciéndole la testigo que se lo colocase en su sitio, comentándole Gracia que '.... le dolían sus partes íntimas....', que había mantenido relaciones anales y como'que le había rozado o algo así', estando Gracia ' entre nerviosa y llorosa'. Añadió que cuando Pelayo y Gracia terminaron, salieron de la habitación y se quedaron allí los tres unos 15 ó 20 minutos, durante los que estuvieron fumando un 'canuto', llevándolas después el acusado en el coche al lugar donde ellas le pidieron, en concreto a unas calles de la casa de Gracia, bajándose las dos del coche, yéndose Gracia a su casa y la testigo a la suya. Afirmó la testigo que no oyó ningún grito, ni golpes, que los hechos fueron consentidos por Gracia ('...fue consentido, ella me lo dijo, ella quería...'). Y, con respecto a la mancha de sangre que la menor refirió llevaba en el pantalón, la testigo manifestó que '...vio lo que le pereció flujo vaginal, no sangre...'.
También esta testigo incurrió en contradicciones con respecto a su declaración anterior, aun cuando dio una explicación a semejante proceder, a cuyo aspecto nos referimos más adelante al abordar la valoración de la prueba.
Constan unidos a las actuaciones el parte de asistencia hospitalaria prestada a Gracia la noche del día 20-8-2018 (fol. 14) e informe emitido por los médicos forenses tras el reconocimiento de la menor (fols. 53 y ss), en el que se recoge las manifestaciones prestadas por la menor en el momento del reconocimiento, así como que 'No se aprecian lesiones macroscópicas a nivel perianal ni de genitales externos. No se aprecian restos hemáticos en introito, ni cérvix. No se aprecian lesiones en región pélvica, piernas, glúteos, cadera, abdomen, tórax, mamas y región cervicofacial'. Asimismo, se tomaron muestras de la zona perianal, genitales externos y lavado vaginal (realizado introital), las que fueron remitidas al INT y CCFF de Barcelona, sin que consten unidos a las actuaciones los resultados obtenidos.
También constan unidas a la causa algunas conversaciones mantenidas por la menor con el acusado y la testigo Olga con Gracia, así como dicha testigo con otra amiga (prima de Gracia) en la que aluden a los hechos acontecidos la noche de autos, a las que nos referimos más adelante al dar respuesta a las cuestiones suscitadas en el plenario.
TERCERO.- Los hechos declarados probador son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 y 3 del C. Penal, el que castiga a quien '1.- ...realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años...3.- Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso de apartado 1.....'
Con motivo de la reforma operada por el Código Penal a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a titularse 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'.A ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo, destacando, como principal novedad, al llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la ' edad de consentimiento sexual'como la ' edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.'. Hasta entonces, la edad prevista en el Código Penal era de trece años.
Resulta irrelevante, a los efectos aquí tratados, que la menor Gracia consintiese los actos de naturaleza sexual practicados por el acusado y ello es así por cuanto el artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar -esa minoría de edad-'....incompatible con la conciencia y la libre voluntad exigibles. Hay presunción porque, efectivamente ,se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y, siendo 'iuris et de iure' no se permite en principio indagar las condiciones del menor para conformar la existencia de esa capacidad que la ley considera incompleta, porque en estas edades, o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquiátrica del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual....' ( SSTS 411/2006, 18-4; 517/2016, 14-6, entre otras muchas resoluciones).
Partiendo de la realidad del encuentro sexual entre el acusado y la menor Gracia, plantea la defensa, frente a la acusación vertida por el M. Fiscal y Acusación Particular, tres cuestiones, a saber 1) Error de tipo invencible ( art. 14.1 del C. Penal) sobre uno de los elementos del delito, aduciendo que el acusado actuaba en la creencia y convencimiento de que Gracia tenia, como mínimo, 16 años; 2) En la relación sexual mantenida no medió violencia o intimidación; y 3) No hubo, en la expresada relación sexual, penetración del miembro viril del acusado, ni siquiera parcialmente.
1.- Error de tipo invencible.
Considera la defensa que el acusado, cuando mantuvo la relación sexual con Gracia la noche del día 17-8-2018, actuaba en la creencia de que ésta tenía, como mínimo, 16 años, desconociendo en la indicada fecha que tuviere 13 años dado el desarrollo físico de Gracia, el tipo de vida que ella le refería en las conversaciones mantenidas, unido a que parte de las conversaciones entabladas lo fueron mediante la red social Istagram, que exige la edad, como mínimo, de 16 años para ser usuaria de dicho medio,consideró que Gracia no tenía una edad inferior a 16 años.
No es acogible el alegato por cuanto, como se desprende de la prueba practicada, el acusado era conocedor en la fecha de autos de que Gracia todavía no había cumplido 16 años o, en todo caso, se le plantearon serias dudas sobre si ya los había cumplido o no, lo que excluye, de plano, el error invocado.
La madre de la menor, Fátima, aportó a las actuaciones unas capturas de pantalla de conversaciones mantenidas por su hija Gracia con el perfil de usuario ' DIRECCION002' (fols. 127 y ss), cuyo perfil, por la información facilitada por Istagram Business Record, se corresponde con el acusado, Pelayo, quien se dio de alta en la red en fecha 27-11-2017 a las 18:54:45 h, a través de la IP NUM006, con numero de abonado telefónico NUM007, del que es titular el acusado (fol. 191).
De la citada conversación destacamos los siguientes particulares:
DIRECCION002: Olle me suenas quien eres
Gracia: No se, quien eres tu
DIRECCION002: Ya se quién eres e mira las fotos eres hija de Fátima que estia de mis primos digo ese apellido me sonaba.
Gracia: sii soy su hija. Y tu como lo sabes
DIRECCION002: Pues por una foto q visto que sale tu mama
Gracia: alma. Y que eres familia Mia?
(.......)
Gracia: Jajaja es mentira. Q yebo 13.
DIRECCION002.- No 13 no
Gracia.- Si
DIRECCION002- En formal. Yo te echava 15 o 16.
Gracia.- Jajaaaj yaa. Y tu q
DIRECCION002- Muxos jajajaja
Gracia.- 26
DIRECCION002..- 28
Gracia.- Haaaaajajaaha.
DIRECCION002.- Yo creía 15 o asi.
Gracia .- Jajajajaa sii 15
DIRECCION002.- Jajajaj. Se te ve asi grande, pero no me pensaba 18.
Gracia.- Jajhaa. Q yebo 18.
DIRECCION002.- Ya ya
Gracia.- Jajaja es mentira. Q llevo 13
DIRECCION002.- No 13 no
Gracia.- si.
DIRECCION002- En formal. Yo te echava 15 o 16
(....)
La madre de Gracia, Fátima, manifestó en el juicio oral que el acusado conocía que su hija no había cumplido los 16 años, lo que aquella sabía porque, varios años antes de los hechos de autos, la testigo y su familia residían en DIRECCION000 en una finca situada enfrente de la casa donde vivía la tía del acusado, en la zona conocida como 'Grupo DIRECCION006', acudiendo el acusado en muchas ocasiones a ver a su tía, sabiendo quién era la declarante ( Fátima) y los hijos de ésta, viendo, entonces, que Gracia era pequeña.
Por su parte, el acusado, en el juicio oral manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal acerca de si Gracia le había comunicado en algún momento su edad, que en las conversaciones mantenidas antes del día en que se vieron personalmente, '...no me dejó clara la edad....', afirmando que '....hubo varias frases, que 18, 13, que 16, pero yo por la apariencia física que le eché..., es lo que ella me dijo, primero jiji, jajaja, risas, 18, 13, no sé, a mí no se me quedó clara la edad y yo, por la apariencia física y la vida que llevaba por sus redes, creía que tenía más de 16 años....'.
En relación con el error de tipo sobre la edad de la víctima, para un supuesto como el de autos la STS 204/2021, 4-3-2021, rec 2122/2019, expresa que '.... Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa. No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.
El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error . Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada .
La duda no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.
Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.
La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo....'.
El acusado, pese a las manifestaciones que la menor le hizo sobre su edad, que tenía 13 años, refirió a preguntas del M. Fiscal que tenía dudas sobre si era o no mayor de 16 años ('...a mí no me quedó clara la edad....'), debiendo repararse, al no ser un dato baladí, la expresión en cómo el acusado se dirigía a Gracia, por ejemplo, en la conversación via wharsApp mantenida con ella la madrugada del día 21-8-2021, llamándola ' enana'('gracias enana' - 2:46- fol. 22), cuya expresión no era utilizada, precisamente, por el aspecto físico de Gracia, ciertamente desarrollada. El acusado, antes del día de autos, supo que Gracia era hija de Fátima (conversación mantenida por Istagram, el perfil de usuario DIRECCION002 manifestó a Gracia ' Ya se quién eres e mira las fotos eres hija de la Fátima que estia de mis primos digo ese apellido me sonaba', fol. 127). Era sabedor que Fátima tenía dos hijos, uno de la edad aproximada a la de él -según refirió- y, la otra, era pequeña, al haberla visto cuando el acusado iba a ver a su tía a la casa del 'Grupo DIRECCION006' de DIRECCION000, como manifestó la madre de Gracia.
En cualquier caso, la duda que pretendió hacer valer el acusado en el juicio oral no le impidió actuar, debiendo traerse aquí a colación la STS 163/2005, 10-2, rec 133/2004, la que menciona que '..... cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual....'
Y, en idéntico sentido, puede mencionarse la STS 97/2015, 24-2, rec 1774/2014, '.....cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.
Entendemos, por tanto, que el acusado cometió los hechos, como mínimo, a título de dolo eventual.
2.- Sobre la existencia de violencia o intimidación.
Desde otra perspectiva, alega al defensa que en los hechos no medió violencia o intimidación, no debiendo aplicarse el subtipo agravado del num. 2 del art. 183 del C. Penal solicitado por las acusaciones.
Son varios los datos aportados por la prueba practicada en el juicio oral que llevan al Tribunal a excluir el subtipo agravado de referencia y ello por cuanto, como seguidamente exponemos, existen serias dudas de que el acusado hubiere practicado el acto sexual utilizando violencia o intimidación sobre la menor.
En cuanto a los informes médicos unidos a las actuaciones (parte de asistencia del HOSPITAL000 de Valencia, donde fue asistida la menor la noche del día 20-8-2018, - doc fol. 14 y ss- e informe emitido por los médicos forenses -fols. 53 y ss-), a los que alude la defensa, reveladoras de que la menor no presentaba lesiones de tipo alguno '..en región pélvica, piernas, glúteos, cadera, abdomen, tórax, mamas y región cervicofacial', resultan irrelevantes a los efectos aquí tratados por cuanto la ausencia de lesiones no permite descartar,per se, la existencia, en su caso, de una agresión sexual, con penetración o sin ella ( STS 13/2019, 17-1-2019, rec 10416/2018, entre otras).
Manifestó la menor Gracia en el juicio oral que el acusado la obligó a mantener con él relaciones sexuales y que, una vez dentro de la habitación, éste la forzó, lanzándola sobre el sofá, quintándole la ropa en contra de su voluntad, llegando a romperle el sujetador, que intentó dos veces el acto sexual y la penetró analmente; que gritó y su amiga Olga, cuando ella - Gracia- pudo abrirle, entró, la ayudó y pudieron escaparse de allí, añadiendo que llevaba el pantalón manchado de sangre por detrás con motivo de la agresión sufrida. También dijo que acudió a la cita con el acusado porque confió en él y que cuando se quedó a solas con el acusado en la habitación pensó que era para hablar. Y, en fase de instrucción, aseguró que el acusado le propuso inicialmente que le hiciera una felación ( '..le pidió que le hiciera el acto sexual con la boca, que ella dijo que no...', fol. 63), aun cuando en el juicio oral, a preguntas de la defensa, negó dicho extremo.
Sin embargo, existen varios datos que permiten dudar de las manifestaciones de Gracia. Su declaración ha incurrido en incoherencias y contradicciones. No ha dado explicación alguna al motivo por el cual decidió ir por la noche al lugar al que se había citado con el acusado; al médico forense le manifestó que el acusado la había invitado a merendar, sin embargo, la cita fue nocturna (22:30 h); tampoco se entiende que se quedase con él a solas, permitiendo que su amiga Olga saliese de la dependencia en la que se encontraban y donde no había nadie más, máxime si, como declaró en fase de instrucción, el acusado ya le había solicitado mediante conversación telefónica mantener relaciones sexuales con ella. Y, nos llama poderosamente la atención que la menor Gracia, si bien aportó al procedimiento la conversación -vía WhatsApp- mantenida con el acusado la madrigada del día 21, así como la sostenida con él - vía Istragram- días antes de los hechos, no aportara el resto de conversaciones (o lagunas de ellas) mantenidas con el acusado días antes del de autos, cuyas conversaciones fueron borradas; y también llama la atención que, según refirió Gracia, mantuvo oculto lo sucedido porque él le amenazó con matarla si lo contaba y, sin embargo, cuando acudió al hospital a ser reconocida -2 días después de los hechos-, manifestó que, además de a su amiga Olga, lo hubo contado '... a algunos amigos suyos....', lo que se contradice, asimismo, con la manifestación vertida por la propia Gracia en fase de instrucción (fol. 64) referida a que, en relación con la conversación mantenida por ella con Olga la madrugada del día 21, le dijo que la borrase para que nadie se enterase de lo sucedido. La referida conversación consta en el folio 36 (Anexo II del atestado policial), apareciendo identificada la menor Gracia como ' Rubia' y dice así:
Olga: Mi madre se cree k te violaron.
Rubia: Borraa eso(4:36).
Olga: Ya lo he borrao(4:37)
Jurao(4:37)
K a mi no me sale
Rubia.-Ija eliminar(4:37)
Para todos(4:37)
Ay tu cabeza m cago(4:37)
Olga.- Borralo tu pa ti(4:37)
Y au(4:37)
K yo ya no puedo(4:37)
Rubia.- Joder bno(4:38)
No pasa nada(4:38)
Gracia manifestó en el hospital que contó lo que le sucedió a su amiga Olga nada más ocurrir los hechos ('...que sí lo había contado a la amiga que le acompañaba en el mismo momento tras lo sucedido....' - fol. 14-), cuya manifestación no ha sido negada por Gracia en las declaraciones prestadas con posterioridad en la causa.
La testigo Olga, quien esperó en el exterior de la vivienda a que salieran el acusado y su amiga Gracia, manifestó que cuando salió ésta, no es cierto que llevase roto el sujetador, sino que lo llevaba puesto pero situado a una altura por debajo del pecho. También refirió la testigo que, cuando Gracia y el acusado salieron de la habitación -una especie de salón-, permanecieron los tres en el lugar sobre 15 ó 20 minutos fumándose 'un canuto' y que, después, el acusado las llevó donde éstas dijeron, subiendo al coche del acusado, quien las llevó hasta una calle cerca de donde vivía Gracia -a unas dos calles dijo-, dejándolas por la C/ DIRECCION007 de DIRECCION000, lo que corrobora la versión del acusado. Y, aun cuando Gracia en la vista oral dio otra versión (que tras ocurrir los hechos, se marchó de allí '....de inmediato...') distinta a la ofrecida por la testigo en este punto, es lo cierto que, en fase de instrucción, Gracia manifestó que, tras salir de la habitación con el acusado, permanecieron en el lugar los tres, fumándose su amiga Olga un cigarro, marchándose después en el coche del acusado (fols. 63 y ss).
La testigo refirió que no oyó ningún grito y que no entró a recatar a nadie, sino que salieron Gracia y el acusado de la habitación donde se habían metido, dirigiéndose a la terraza donde estaba ella -la testigo-. Y, en cuanto la sangre que Gracia refirió tenía con motivo de la penetración del acusado y que le manchó el pantalón, la testigo manifestó no haber visto sangre en el pantalón, sino que vio una mancha que '...le pareció flujo vaginal....'. Tampoco la policía vio esa mancha de sangre en el pantalón, reflejándose en el atestado policial que, tras personarse los agentes en compañía de la menor Gracia y de su madre al dominio la madrigada del día 21-8-2018 para recoger las prendas de ropa que llevaba la víctima la noche de autos, '....según la víctima, ésta lavó los pantalones manchados de sangre para que su madre no se enterase...' (fol. 28), cuyo extremo, sin embargo, negó la menor en el juicio oral.
Y también manifestó la testigo que, cuando se dirigieron por la noche a reunirse con el acusado, Gracia iba con intención de mantener relaciones sexuales con él y que, después de terminar, cuando estaban fuera de la casa, Gracia le dijo que '... fue consentido, ella me lo dijo, ella quería....'.
Y no resulta compatible con una relación sexual inconsentida el comportamiento despegado por la menor tras los hechos, quedándose tranquilamente en el lugar junto con el acusado y su amiga Olga durante un rato (15 ó 20 minutos dijo la testigo) y permitir que éste las llevase a determinado lugar de DIRECCION000 indicado por ellas, máxime teniendo en cuenta que el lugar donde ocurrieron los hechos no se encontraba en ningún despoblado, ni aislado del casco urbano y, por tanto, ninguna dificultad debía suponer para la víctima y la testigo desplazarse de un lugar a otro de la localidad. No es, desde luego, el comportamiento que cabe esperar de quien ha sido agredida sexualmente.
Y, es cierto que la testigo Olga se retractó en el juicio oral de algunas de las manifestaciones realizadas en fase de instrucción -aun cuando no de lo esencial, avisó a Gracia ' no lo hagas', el sujetador no estaba roto, permanecieron fuera de habitación los tres, tras la relación sexual de Pelayo y Gracia, durante 15 o 20 minutos; que él las llevó después donde ellas dijeron, el pantalón no tenía mancha de sangre.....etc-, y dio una explicación a dicho proceder, aduciendo sentirse condicionada por la madre de Gracia y por la madre de la testigo, lo que es posible y no resulta irrazonable dado que Gracia y la testigo eran muy amigas y habida cuenta el asunto sobre el que debía declarar ésta, especial y complejo, sobre todo por el reproche moral y social que, en la 'Comunidad DIRECCION008' -y también fuera de ella- a la que pertenecen la menor Gracia y el acusado, podía generar el encuentro sexual protagonizado por éstos
Y resulta reveladora la conversación mantenida -vía WhatsApp - entre la testigo Olga y quien se identificaba en el teléfono de ésta como ' Condesa' ( Paloma, prima de Gracia), en la que Olga le dice a Paloma que a Gracia la han 'pillado' su padres -refiriéndose a la relación sexual mantenida con el acusado- y que ella- la testigo- dijo a Gracia que no lo hiciera, destacando de esa conversación los siguientes particulares:
Condesa: Tia cuéntame(15:07)
Olga: Tia(15:08)
A tu prima la han han pillado(15:08)
K intento follar con un gitano d los grupos d DIRECCION000 (15:08)
K tenia 26 (15:08)
Le han pillado(15:08)
Su padre se ha enterado (15:08)
Su madre va a denunciar al pavo (15:09)
(....)
Condesa.- Con quien(15:11)
Como le han pillado?
Olga.- Pelayo (15:11)
Pelayo creo (15:11)
(.....)
Condesa.- Y será verdad(15:12)
Olga.- Estaba yo(15:13)
Y le dije Gracia no lo hagas.
Y me kede yo en la terraza y ellos 2 en el comedor xro cerraron....(15:13)
(......)
Y también resulta de interés la conversación mantenida por Gracia la madrugada del día 21-8-2018 - una vez hubo salido del Hospital - con el acusado; parece bastante evidente que si éste hubiese mantenido la relación sexual en contra de la voluntad de Gracia, hubiese tenido la prudencia de no contestar a Gracia cuando ésta le preguntaba abiertamente sobre el acto sexual realizado con ella pues, haciéndolo - es decir, contestando- dejaba constancia escrita de lo sucedido. Véase que en esta conversación el acusado preguntaba a Gracia qué le había pasado ya que había acudido al hospital (no aparecen los pasajes previos a esta conversación por haber sido borrados) y contesta el acusado con toda naturalidad a cuanto le pregunta Gracia. Esa naturalidad en las contestaciones dadas por escrito a Gracia, con riesgo de dejar una prueba del encuentro sexual mantenido la noche de autos, avala la versión del acusado de haber actuado de mutuo acuerdo con Gracia, habiendo decidido ambos no decir nada por cuanto, al pertenecer a la ' DIRECCION008', ésta tiene su propias reglas, encontrándose entre las mismas 'El Pedimento', necesitando de autorización de los padres para poder mantener relaciones sexuales. Destacamos los siguientes pasajes de la conversación:
Gracia: (.....) Ni se lo he dicho a nadie(2:39)
Pero llebo dolor(2:39)
Dime la verdad m lo hiciste por delante(2:40)
Pelayo: Ke me muera K no(2:40)
Gracia.- Entonces (2:40)
Porque samgre(2:40)
Solo m lo hiciste x detrás(2:40)
Pelayo.- Olle a mi no me.heches culpa de na q yo te la meti un pokiyo de na x el culo(2:40)
Te lo juro(2:41)
Q se muera.mi papa(2:41)
Y el medico q ta dixo xk yevavad la pulsera del DIRECCION009 (2:44)
Gracia.- M ido al DIRECCION009 (2:45)
Xk(2:45)
M dolia la tripa q estaba malika
(....)
Gracia.- No pasa nada solo quería saber porque sangre sino m lo hicistes por delante porque sangreee joder(2:50).
Pelayo.- No se pero yo te la meti por el culo(2:53)
Lo se segyro(2:53)
(.....)
Por tanto, aun cuando no puede conferirse eficacia jurídica el consentimiento dado por la menor a la relación sexual al tener 13 años y, por tanto, menos de 16 años fijados en el tipo penal como edad suficiente para consentir actos de naturaleza sexual, en este caso, por los motivos expuestos, ha de excluirse la violencia e intimidación que exige el subtipo agravado, teniendo serias dudas el Tribunal de su concurrencia.
3.- Sobre la ausencia de acceso carnal.
Por último, plantea la defensa la ausencia de penetración del miembro viril del acusado, lo que excluiría la aplicación del subtipo agravado previsto en el num. 3 del art. 183 del C. Penal ('....acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías...'),también solicitado por ambas acusaciones.
La prueba practicada en el juicio oral impide que pueda prosperar el alegato.
La menor Gracia manifestó que cuando mantuvo la relación sexual con el acusado le dolió; que precisamente, por el dolor que tenía, el acusado lo intentó por segunda vez.
El acusado también refirió, cuando describió en qué había consistido el contacto sexual que tuvo con Gracia que '...Intente penetrarla pero no lo conseguí, porque ella me dijo que le dolía. Hubo un primer intento, paramos, luego lo intenté otra vez; fue anal; pero no se consiguió la penetración porque ella tenía miedo y le dolía. Se la coloqué entre las nalgas para intentarlo, pero no hubo, es que no hubo más.....'.
Asimismo, añadió el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, que '.... conoce todos los intercambios de WhatsApp que han tenido...'.
En la conversación vía WhatsApp mantenida entre la menor Gracia y el investigado la madrigada del día 21-8-2018, éste admitió haberla penetrado analmente, aun cuando dijo que solo parcialmente. Rescatamos de dicha conversación, trascrita más arriba, los pasajes que son aquí de interés para la cuestión ahora comentada;
Gracia: (.....) Ni se lo he dicho a nadie(2:39)
(.....)
Dime la verdad m lo hiciste por delante(2:40)
Pelayo: Ke me muera K no(2:40)
Gracia.- Entonces (2:40)
(......)
Solo m lo hiciste x detrás(2:40)
Pelayo.- Olle a mi no me.heches culpa de na q yo te la meti un pokiyo de na x el culo(2:40)
Te lo juro(2:41)
Q se muera.mi papa(2:41)
Y el medico q ta dixo xk yevavad la pulsera del DIRECCION009 (2:44)
(......)
Gracia.- No pasa nada solo quería saber porque sangre sino m lo hicites por delante porque sangreee joder(2:50).
Pelayo.- No se pero yo te la meti por el culo(2:53)
Lo se segyro(2:53)
(...........)
Concluimos, pues, en este punto que, lejos de lo sugerido por la defensa, no se trataba de meros roces o tocamientos, sino de penetración efectiva, más o menos profunda, pero en cualquier caso integradora de la acción penalmente sancionada como acceso carnal, debiendo recordarse aquí la STS 553/2014, 30-6-2014, rec 10095/2014, la que expresa que '... Por otra parte, como recuerda la STS 355/2013, de 3 de mayo , la exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento ( SSTS de 19 de febrero de 2010 y 355/2013, de 3 de mayo , entre otras).....'.
Resulta de aplicación, por tanto, el subtipo agravado de acceso carnal ( art. 183.1 y 3 CP).
-
CUARTO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Pelayo con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.
QUINTO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicita la defensa, con carácter subsidiario a la absolución, la aplicación de la atenuante por analogía del art. 183 quáter del C. Penal.
Establece el art. 183 quáter CP que ' El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'
La STS 700/2020, 16-12, rec 10434/2020, a propósito del artículo aquí comentado, expresa que '.... dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019 , con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.
En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.
No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.
En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.
En repaso por nuestra jurisprudencia son pocas las resoluciones que encontramos en relación con el juego del art. 183 quáter CP . De ayuda nos puede servir, además de las anteriormente citadas Circular 1/2017 y STS 478/2019 , la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , en la que, en relación con este artículo, se puede leer lo siguiente: '[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En el caso que abordaba 'la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', de manera que esta diferencia de edad, superior a los 8 años y medio, así como la existente en cuanto al grado de madurez y desarrollo, y teniendo en cuenta el desequilibrio tanto objetivo, como el subjetivo, le llevan a descartar la aplicación del referido art. 183 quáter. Dice así la Sentencia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.
La circular de la FGE 1/2017, sobre la interpretación del artículo 183 quáter CP, menciona, respeto a la posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el expresado artículo, que '... .El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.....'
Admitida, si bien de manera excepcional, la posibilidad de arbitrar la atenuación analógica referida al art 183 quáter CP, en modo alguno hemos de perder de vista que ha de concurrir de alguna manera el sustrato que sirve de base a la atenuante cuya analogía se predica o existir alguna semejanza con los parámetros de aplicación de la exención prevista en el artículo referenciado.
Y trayendo las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, es tan distante la edad del acusado de la de Gracia, aquel dobla la de ésta, 28 años frente a 13, que, objetivamente considerada, no solo impide hablar de proximidad entre la edad de uno y otra, sino que la lejanía hace inviable apreciar la atenuante que se pretende, ni siquiera por analogía; y, es más, la asimetría en el grado de desarrollo y madurez resulta evidente. El acusado admitió que Gracia le decía que tenía 'miedo', lo que ya denota, también, la mencionada asimetría entre uno y otra en el ámbito de las relaciones sexuales. El acusado, si no experto, sí al menos con cierta soltura y mayor desenvolvimiento que Gracia quien, a través de ese 'miedo', demostraba, entre otras cosas, inexperiencia en el mencionado ámbito.
En cuanto a la penaa imponer, el artículo 183.1 y 3 CP establece la de prisión de 8 a 12 años. No concurren circunstancias atenuantes, tampoco agravantes, careciendo el acusado de antecedentes penales, individualizando el Tribunal la pena en la de prisión de 8 años, que se corresponde con el mínimo imponible, no habiendo ninguna razón que, referida a la entidad del hecho o a las circunstancias personales del acusado, justifique la imposición de un superior reproche punitivo.
Asimismo, se le impone al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57, en relación con 48 CP, la prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 500 metros, a Gracia, a su domicilio y a cualquier lugar donde se encuentre, asi como de comunicarse con la mima por cualquier medio, incluidas redes sociales y a través de tercera persona, por tiempo superior en 2 años al de duración de la pena de prisión impuesta. El cómputo de las expresadas prohibiciones deberá de hacerse como indica expresamente el art 57.1. pafo segundo, in fine CP, de forma 'simultánea' a la pena de prisión y no como, erróneamente, interesa el Ministerio Fiscal.
Y, conforme a lo preceptuado en el art. 192.3 CP, imponemos al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo superior en 3 años a la pena privativa de liberad impuesta.
Por último, imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por el periodo de 5 años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, dejando para fase de ejecución de sentencia la concreción de la medida.
La pena de prisión lleva consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP)
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal, en relación con 100 L. E. Crim., procede condenar al acusado a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, en los perjuicios causados.
En relación con el prejuicio sufrido por delito contra la indemnidad sexual, la STS 733/2016, de 5-10, menciona que '......Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones', cuya cuantificación, exenta de 'criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición',es ' siempre (...) un ejercicio de prudente arbitrio (del juez o tribunal): es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho '.
Sentado lo acabado de exponer, el Tribunal considera prudente concretar en 3.000 euros la cantidad a indemnizar por el acusado a Gracia en concepto de daño moral, que se corresponde con la solicitada por las acusaciones y se ajusta al contexto en el que se han producido los hechos.
SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.
La STS 1100/2011, 27-10, expresa que '...... Es doctrina de esta Sala (STS 2461/2011, de 14-4 , 135/2011 de 15-3 ,; 833/20009 de 28-7; 335/2006 de 24-3 ) que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia........De modo que sólo es exigible la motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( STS 689/2010, de 9-7 ; 203/2009, de 11-2 ; 750/2008, de 7-5 )....'.
En consecuencia, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120,3 CE, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 y 183 del Código Penal y 142, 239 a 241, 741 y 742 L. E. Crim. y 248 L.O. Poder Judicial.
Fallo
Condenar al acusado Pelayo como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: 1) Prisión de 8 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2) Prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 500 metros, a Gracia, a su domicilio y a cualquier lugar donde se encontrare, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, incluido redes sociales y a través de tercera persona, por tiempo superior en 2 años al de duración de la pena de prisión. Y 3) Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en 3 años a la pena privativa de libertad.
Imponer al acusado Pelayo la medida de libertad vigilada por el periodo de 5 años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, dejando para fase de ejecución de sentencia la concreción de la medida.
Asimismo, condenamos al acusado Pelayo a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, a Gracia en la cantidad de tres mil euros (3.000 eur.), más el interés legal procedente de conformidad con lo establecido en el art. 576.1 y 3 L. E. Civil y al pago de las costas procesales, incluidas las de las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Asimismo, para el cumplimiento de las prohibiciones impuestas, abonamos al acusado el tiempo que ha estado cumpliendo la medida cautelar acordada por auto de fecha 22-8-2018.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.
Contra la presente resolución cabe Recurso de Apelación a interponer ante este Tribunal en el plazo de diez días, siendo competente para conocer del mismo la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( art. 846 ter. L. E. Crim.).
Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.
