Sentencia Penal Nº 197/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 149/2003 de 26 de Marzo de 0023

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00197/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección 003

Rollo: 0000149 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000373 /2002

SENTENCIA Nº 197/03

ILMOS. SRES.

D. MANUEL AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil tres.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, con el nº 373/03, (Rollo de Apelación nº 149/03), sobre delito contra la propiedad industrial y otros, contra Pedro Francisco , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, siendo parte apelante HIPERCOR S.A., representado en el recurso por la Procuradora Victoria Azcona de Arriba, bajo la dirección del Letrado Jordi Bertomeu García, y Pedro Francisco , como adherido en parte, representado por la Procuradora Laura Fernández Mijares, bajo la dirección de la Letrada Ana García Boto, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n2 de Oviedo dictó sentencia en las referidas Diligencias de fecha 24 de junio de 2003, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Pedro Francisco del delito contra la propiedad industrial; del delito de injurias; del delito de difusión, exhibición y utilización de material pornográfico de menores de edad; y del delito de amenazas, que le acusa la acusación particular, HIPERCOR, S.A., declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de HIPERCOR, S.A. recurso de apelación, del que se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró como Rollo de Apelación nº 149/03, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Entrando en la motivación del recurso, respecto a la absolución del primer delito objeto de pretensión por la recurrente debe de ser desestimado su alegato, dado que no se ha probado a lo largo del proceso que el acusado actuase bajo móviles industriales y comerciales. En cualquier caso, sería una cuestión a dilucidar ante la jurisdicción civil correspondiente -civil o mercantil- con base a enervar esa imitación "o confusión en el tráfico económico", así como en su caso los perjuicios inherentes a esa situación, con lo que se salva el principio de mínima intervención y el de tutela judicial efectiva -art.24 de la Constitución Española-, por lo que bajo este punto de vista, el pronunciamiento verificado por el juzgador a quo se estima ajustado a derecho bajo el prisma exclusivamente penal.

Del texto de la denuncia no se infiere ese especial ánimo sujetivo que se exige en el tipo incriminado por la recurrente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8/10/1929 ya señalaba como constitutivos o notas inherentes a los actos de comercio las siguientes:

a)La naturaleza permutable de las cosas.

b)Que tiendan a la libre circulación de la riqueza.

c)Han de ejercitarse con profesionalidad o habitualidad.

d)Han de ser onerosos, nota esta que falta en el caso enjuiciado.

En cuanto al delito de injurias argüido por el impugnante, no se infiere un especial ánimo de injuriar a la entidad querellante sino sólo en lo que se deriva de los perjuicios resultantes reclamados y son inherentes y afectos precisamente al planteamiento primero; es decir, a imitar o hacer confundir el uso del dominio de la marca Hipercor, por lo que no debe contemplarse este perjuicio como autónomo para configurar el delito de injurias sino por vía de los perjuicios resultantes derivadas de aquella confusión o imitación.

Respecto al delito de difusión y exhibición de material pornográfico entre menores, tampoco se ha probado el basamento del mismo, lo que determina la aplicación del tipo incriminado, esto es, la divulgación entre menores e incapaces, además de que como ya se expresa en la querella, ya se avisaba sobre el contenido que de esas imágenes se podían derivar para las sensibilidades de las personas -ver informes a los folios 751 a 758 y declaración del perito en la sesión del juicio oral celebrada el 20/6/03-.

Tampoco se ha probado ese "mal" del art.169 del Código Penal, dado que ello se englobaría igualmente en aquel principio económico antes expuesto susceptible de ser tipificado por la vía de los llamados daños morales y no derivado de un delito de amenazas.

El razonamiento del Juzgador en consecuencia se reputa ajustado a derecho, teniendo en cuenta además el principio de inmediación que coloca al juzgador a quo en una posición ventajosa y privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art.741 de la L.E.Cr.

SEGUNDO.- Ante estos pronunciamientos anteriores, forzosamente el recurso interpuesto por la representación de Hipercor S.A. debe de decaer en cuanto entraña una alegación sesgada de lo probado en el juicio a efectos penales, intentando la parte de manera interesada sustituir la apreciación objetiva e imparcial de los hechos y de las pruebas practicadas y verificadas por el juzgador a quo, por la postura interesada de parte, presentando unos y otras no como acaecieron en la realidad fáctica y jurídica, sino como a la parte le gustaría que sucedieran que es cosa diferente y ello independientemente de la tutela judicial efectiva para ejercitar las acciones que pudieran derivarse por el uso indebido del logotipo Hipercor por el acusado así como los perjuicios de toda índole que se derivaron de la utilización del mismo, teniendo en cuenta aquella imitación o confusión para terceros de ese logotipo y marca por el acusado. De ahí en consecuencia que se desestime el error en la apreciación de la prueba y los demás motivos que alega el apelante.

TERCERO.- No es ajustado a derecho evacuar las diligencias solicitadas por el recurrente en segunda instancia y ello porque el Tribunal debe de valorar si tal práctica de prueba puede llevar a un resultado diferente de lo aquí razonado para que tal práctica tenga virtualidad y eficacia.

La intervención de los policías aparece contrastada a lo largo del proceso, sin que de la misma se infiera que los hechos objeto de querella tengan una proyección o efecto diferente por mor de esa testifical. No se reputa necesaria en consecuencia una reproducción del juicio oral tal como solicita la parte apelante, necesaria para en su caso obtener un pronunciamiento condenatorio, tal como establece el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 18/9/02, teniendo en cuenta el trabajo efectuado por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid - Sec. 5ª, D. Javier Vieira Morante sobre la misma, publicada en Actualidad Aranzadi con fecha 30/4/03 sin hacer como se dice una valoración previa sobre si examinando las pruebas practicadas el resultado hubiese podido ser otro diferente.

La resolución del juzgador a quo al resolver la proposición de prueba resulta ajustada a derecho. Tampoco se reputa necesario una celebración de vista solicitada por la querellante al amparo del art. 795.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que el examen de los hechos y la práctica de la prueba ha sido expuesta de manera prolija por las partes con claridad, por lo que no se reputa tampoco que para una concreta formación de una convicción fundada haya que celebrar la misma.

CUARTO.- Que entrando en el recurso interpuesto en vía de adhesión por Pedro Francisco además de que la vía de adhesión puede ser discutida en vía penal dados los diferentes principios en que descansa la vía penal de la civil y el efecto de la adhesión en uno y otro ámbito cuando en realidad del contenido del alegato lo que debió de formular es un recurso de carácter autónomo el recurrente, de manera harto reiterante vuelve otra vez a formular en esencia los mismos planteamientos que vertió anteriormente y que le fueron desestimados, teniendo en cuenta el auto dictado por este Tribunal de fecha 3/10/00 -folios 288 a 290 con el contenido además que establece el art.25 de la Ley de Competencia Desleal para los efectos del caso que nos ocupa.

La prueba, además de que existía un soporte fundado para acordar aquellas medidas y en consecuencia la diligencia de entrada y registro efectuada -folios 318 a 344 son las medidas acordadas en el auto de fecha 28/5/01, ordenadas por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción a los folios 627 y 628. De ahí el vicio procesal del impugnante en esa línea sistemática de alegar nulidades sin fundamento racional alguno, del que son expresión el auto desestimando el recurso de queja -folios 549 y 550- con el informe exhaustivo del Ministerio fiscal -al folio 556- oponiéndose al recurso de queja.De ahí también el auto resolviendo - al folio 584 y 585 sobre otra más de las nulidades invocadas, no sabiéndose el perjuicio e indefensión que pudo causarse a la parte carente de fundamento alguno.

Traemos también a colación el auto de fecha 11/7/01 -folios 775 a 776- y de 11/7/01 -folios 777 y 778-, a la vez que el auto de fecha 17/9/01 dictado por este Tribunal -folios 828 y 829, auto de 16/4/02 -folios 766 a 771 e igualmente el informe del Ministerio Fiscal al folio 859 indicativos todos ellos, junto a los razonamientos realizados anteriormente de las dilaciones existentes en este proceso presentando la parte escritos y más escritos que entrañan paradójicamente una dilación en el trámite procesal, teniendo en cuenta además la resolución del recurso de amparo por el Tribunal Constitucional planteado por la querellada -folio 1008-, desestimando la queja al no haber agotado la vía judicial previa.

Igualmente traemos a colación la resolución del juzgador a quo resolviendo por vía reiterativa las pretensiones de la querellada al inicio del juicio oral a los efectos del art.793.2 de la L.E.Cr., teniendo en cuenta además que la querellante aportó un poder especial no sólo en vía inicial sino posterior -folio 750 a 758-. La defensa también utilizó como motivo de nulidad el de un juicio justo con todas las garantías y a utilizar todas las medidas de prueba pertinentes para la defensa. Si se observa el acta del juicio no hizo constar en el mismo las preguntas de que se quería hacer valer requisito sine qua non para hacer valer su pretensión ulteriormente, no pudiendo saberse al no formular esas preguntas su conexión con el objeto del proceso y su alcance e importancia para que el juzgador a quo las apreciase y valorase, y en su caso las tuviese en cuenta, a los efectos del art. 741 de la L.E.Cr.

Las demás nulidades invocadas por la defensa ya las dejamos contestadas antes con los autos dictados tanto por esta Sección como por los Ilmos. Sres. Magistrados Jueces de Instrucción y de lo Penal.

Decir también que el querellado no ha colaborado puntualmente con lo que se le ordenaba por la Autoridad Judicial, teniendo que ser requerido para que aportase las claves o passwords necesarios para acceder a la gestión y administración del dominio desobedeciendo sistemáticamente el llamamiento judicial -véase providencias de fecha 20/11/012, 17/12/01, 22/1/02 y 7/2/02, facilitando unas claves que resultaron inválidas -tal como expone el informe pericial de 12/3/02. Curiosamente y paradójicamente el que ha quebrantado las garantías procesales a lo largo del proceso con tácticas dilatorias fue el querellado y no el querellante.

Respecto al poder combatido además de que no es requisito esencial y que puede ser subsanado como se verificó, así como el secreto de las actuaciones ordenado - no se sabe que perjuicio real pudo causarse con tal declaración, cuando la parte pudo utilizar y así lo ha verificado todos los recursos y medios de impugnación así como solicitar diligencias una vez transcurrido el especio o interregno temporal a que responde dicha declaración - así como la diligencia de entrada y registro en el domicilio del impugnante ya fue motivado por este Tribunal su pertinencia, además de que era necesario en el caso concreto para evitar la pérdida de material o su destrucción por el querellado enmascarándose en otro caso y difuminándose o alterándose el proceso por el querellado como ya lo hizo según anotamos al aludir a las dilaciones indebidas.

La diligencia de entrada y registro fue válida y lícita, a la vez que se destaca la proporcional e idoneidad de la medida acordada.

En cuanto al pronunciamiento sobre costas, no es ajustado a derecho imponerlas al querellante y ello:

a)Por no actuar con temeridad ni mala fe.

b)Porque aún cuando en el aspecto penal no prosperó su tesis, si existía un fundamento racional de base para interponer la querella, a la vista de que el querellado estaba utilizando un logotipo de la querellante que cuando menos imitaba o inducía a confusión con otro logotipo y marca conocida - la del querellante- con los evidentes perjuicios que ello conlleva en los consumidores y en los usuarios de la red informática y en la imagen y prestigio de la empresa querellante.

De ahí que su actividad -la del querellado- aunque no se le haya condenado penalmente sí había fundamento racional bastante dada la actividad a que se dedicaba para ser incardinable en principio su conducta en alguno de los tipos incriminados en la querella, por lo que el recurso en vía de adhesión es rechazable a todas luces, dado que sí existe alguna temeridad en la actuación procesal de las partes, esta se mueve más y hasta es exclusiva en la actuación de la querellada en base a todo lo razonado.

QUINTO.- Que dado que el Juzgador no se ha pronunciado sobre el levantamiento de las medidas acordadas, deben de fijarse un plazo razonable de 30 días hábiles a la parte apelante Hipercor, S.A., para que interponga en su caso la correspondiente demanda en vía civil, instruyendo a la Entidad en el sentido de que pasado ese plazo si no se acredita dicha interposición de la demanda se levantarán las medidas acordadas que solicita la adherida a la apelación, así como la devolución del material intervenido a la querellante. Todo ello con el fin de asegurar y garantizar las medidas que a su vez pueda acordar la Autoridad Judicial competente para conocer del proceso civil ulterior en su caso y ello por la importancia del tema discutido, y de su naturaleza y proyección para evitar ulteriores perjuicios que se pudieran derivar de dejar sin efecto dichas medidas, con el evidente perjuicio también que se derivaría a los terceros usuarios y consumidores según lo razonado anteriormente y todo ello con total independencia y respeto a la Autoridad Judicial llamada a conocer en su caso del ulterior proceso.

SEXTO.- Que se deban de declarar las costas de los recursos -principal y en vía de adhesión- de oficio en base al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1, 2 y 3 del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos interpuestos por la representación de HIPERCOR, S.A., en vía principal, y por la representación de Pedro Francisco , en vía de adhesión, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, en autos de Juicio Oral nº 373/02, debemos confirmar y confirmamos la misma con la aclaración a dicha resolución que se concreta en el fundamento de derecho penúltimo de esta resolución que se da aquí por reproducido como instrucción a la parte Hipercor, S.A. de lo que allí se constata.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además, se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.