Sentencia Penal Nº 197/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 24/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00197/2010

Rollo número 24/2010

Diligencias Previas número 6421/2009

Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López(Presidenta)

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Los anteriores Magistrados, miembros de la de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S. M EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº197/2010

En Madrid, a once de mayo de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 3 de Mayo de 2010, la causa seguida con el número de rollo de Sala 24/2010, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 6421/2.009 del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, por un supuesto delito de contra la salud pública frente a Paulino , (titular del número ordinal de informática policial NUM000 ) nacido el día 02/02/1981, hijo de Luisa Maria, natural de Sao Jorge de Arroios (Lisboa), y con pasaporte portugués nº NUM001 expedido el día 25 de agosto de 2009 en Portugal, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 02-02-1981 y domiciliado en Rua DIRECCION000 nº NUM002 , Lourel, Sintra (Portugal), cuya situación económica es desconocida, representado por el Procurador Doña Virginia Salto Maqueda y defendido por el Letrado Don Álvaro Felipe Segovia Rodríguez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Alejandra Navarro Herrero y ha sido designado ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de el artículo 368.1ºdel Código del Penal que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado la pena de 9 años de prisión y multa de 25.004.07 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, comiso de la droga y pago de costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa Don. Paulino en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal.

De dicho delito debe responder en concepto de autor Paulino .

En efecto, el acusado transportaba la droga intervenida cuando fue detenido en el aeropuerto de barajas, según han confirmado los agentes policiales que han declarado como testigos en el acto del juicio y cuyas manifestaciones merecen todo crédito a este Tribunal, y lo hacía en dos localizaciones distintas: en unos dobles fondos de un portafolios situado dentro de un bolso de viaje y en sus zapatos a modo de plantillas. El acusado ha reconocido que sabia que llevaba cocaína dentro de sus zapatos pero ha negado que conociera que llevaba la misma sustancia dentro de su equipaje. Sin embargo, su manifestación exculpatoria carece de crédito alguno no sólo porque resulta altamente sospechoso que reconozca saber que lleva cocaína en los zapatos y desconozca a la vez el contenido de su equipaje, sino porque tal afirmación resulta contradictoria con lo manifestado durante la fase de instrucción (folio 23) donde a presencia judicial y de su Letrado reconoció llanamente que sabía que transportaba droga en su equipaje. Si a todo ello se le une el que tampoco haya dado una explicación mínimamente convincente sobre cómo pudo ocurrir que le introdujeran la droga en su maleta sin su conocimiento, no cabe sino concluir que el acusado conocía lo que transportaba y actuó con la deliberada intención de traficar con sustancia ilícita. Su actuación constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita. Consta en autos el correspondiente informe pericial químico acreditativo de la composición, peso y calidad de la sustancia intervenida, que ha sido objeto de ratificación, precisándose que rebajando en un 5% el porcentaje de riqueza, debido a que en este tipo de pruebas existe ese margen de error como consecuencia del método de análisis utilizado y sea cual sea la pureza de la sustancia intervenida, resulta una cantidad neta de droga de 733,96 gramos, por lo que resulta incuestionable que la cantidad aprehendida es inferior al límite de 750 gramos establecido por el Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo de notoria importancia, previsto en el artículo 369.1.6 del Código Penal .

Se ha cuestionado por la defensa la cadena de custodia de la sustancia intervenida, pero lo cierto es que los agentes han relatado el sistema de custodia y transporte de la droga y no existe ningún dato que permita suponer que la droga finalmente analizada fuera una partida distinta de la intervenida y así se deduce del informe analítico en el que se estudiaron cuatro bolsas de plástico que coinciden con las bolsas intervenidas al acusado, dos en el bolso de viaje y dos en los zapatos, habiendo confirmado la perito durante el juicio que dos de los envoltorios tenían forma de plantilla, lo que confirma sin duda alguna la identidad de la sustancia analizada.

La conducta del acusado no tiene justificación alguna y no ofrece duda que la acción realizada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones del acusado que en ningún momento ha declarado ser consumidor de droga.

Por todo ello, Paulino ha responder del delito mencionado en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada.

TERCERO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN. La determinación de la pena en este caso se realiza tomando en consideración la acrecencia de antecedentes penales y la cantidad neta de droga intervenida. La droga tiene un peso neto de 733 gramos y está próxima al límite de 750 gramos establecido por el Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, de ahí que estimemos proporcionado imponer la pena ligeramente por encima de su mitad superior.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 25.004.07 euros. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Paulino como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y multa de 25.004.07 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exigencia de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta resolución.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.