Sentencia Penal Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 11/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00197/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000011 /2011

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 197 - 2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 11/11

P.A. 76/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veintiséis de mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia , por un delito de contra la salud pública, contra el inculpado Benedicto , nacido en Plasencia el 12-10-1990, hijo de Salvador y de María de las Mercedes, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 NUM001 de Galisteo (Cáceres), estando representado por la Procuradora Sra. Sevillano Hornero y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón; Juan nacido en Madrid el 25-4-1986, hijo de Atilano y de Purificación, provisto de D.N.I. nº NUM002 , con domicilio en Madrid, CALLE000 , estando representado por la Procuradora Sra. Sevillano Hornero y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en su redacción operada por L. O. 5/2010 de 22 de junio , al ser más favorable al reo de conformidad con el artículo 2.2 C.P . De los mismos responden los acusados en concepto de autores, ex art. 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 6 ,meses de prisión, multa de 6000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 60 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento. Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, dinero, vehículo y demás efectos intervenidos y que se le de el destino legalmente previsto.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, la defensa modifica sus conclusiones añadiendo la atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal .

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 16 de julio de 2010, Benedicto y Juan se dirigieron en el coche propiedad del primero, SEAT León matrícula .... MPQ a Madrid en donde adquirieron 38,97 gramos de cocaína con una pureza del 27,6% distribuidos en cuatro cilindros que cuando fueron detenidos por la policía nacional en un control rutinario a la altura de la glorieta de Fuentidueñas, sita en los alrededores de Plasencia, Juan portaba en los calzoncillos. Con esta compra le habían regalado a Juan 26,53 gramos de marihuana, sustancia que consumía este último.

También llevaban en una mochila NIKE propiedad de Juan 599,30 euros distribuidos en dos apartados distintos, en uno 460 euros y en otro 139,30 euros en billetes de distinto importe y en monedas. Personalmente Juan llevaba otros 182,45 euros y Benedicto 40 euros en dos billetes de 20 euros. De estas cantidades 355,50 euros eran propiedad del Ayuntamiento de Galisteo para el que trabajaba Juan y que correspondía al importe de las entradas y bonos de la piscina de esa población.

Al menos parte de esa cocaína iba destinada a transmitirla a terceros, y ese dinero, provenía de la venta de droga, salvo lo que era del Ayuntamiento.

Benedicto y Juan eran consumidores de cocaína y Juan también de marihuana.

Benedicto trabajaba en una empresa percibiendo un sueldo en nómina 901,32 euros, si bien él manifiesta que en realidad ganaba 1200 euros, y Juan por ese empleo en el Ayuntamiento le pagaban 738,85 euros brutos mensuales.

La droga que se le encontró tenía en el mercado un valor de 2323,39 euros la cocaína y 95,24 euros la marihuana.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art 368 inciso primero del CP , al haber quedado acreditado a criterio de esta Sala, y después de una valoración conjunta de la prueba practicada que al menos parte de la droga que se le incautó a ambos acusados era para transmitirla a terceros.

Partimos de la aprehensión d e 38.97 gramos de cocaína que con una pureza del 27,6% para los dos acusados, al manifestar ambos que esa droga era para su consumo, lo que nos situaría en una cantidad algo inferior de la que el TS vienen estableciendo como que puede entenderse para el autoconsumo.

En autos consta el hallazgo de esa droga, y consta que era de los dos acusados, a ambos se le encontró, y ambos han declarado que venían de Madrid de comprarla. Y ambos finalmente han referido desde el primer momento que era para su consumo.

A ello debemos añadir que no se cuenta con ningún elemento de prueba sobre la realización concreta y específica de ningún acto directo de venta de droga.

De todos es sabido que este delito y el destino de la droga, salvo que se cuente con esa prueba directa de tráfico, es un delito tendencial, esto es, que de las circunstancias y datos de los hechos concurrentes debe detraerse que la droga está destinada a transmitirla a terceros, actividad ilícita y no sólo a un autoconsumo, actividad sin relevancia penal.

Para ello es reiterada la jurisprudencia del TS que como hilo rector o como ejemplo de circunstancias a tener en cuenta enumera algunas como, en primer lugar, la cantidad de droga teniendo en cuenta la pureza de la misma, el número de persona para las que supuestamente era esa droga, el lugar donde fue encontrada, cómo era transportada, el dinero y demás objetos que se llevaba, las circunstancias de los sujetos y actitud de los mimos cuando fueron detenidos y un largo etc, ( STS de 12 y 15-11-2007 , 22-5-2006 , 23-10-2007 , 1-12-2009 y 11-10-2010 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- Estas sentencias, en todas ellas, después de referirse a la cantidad de droga que portaban los entonces implicados, y señalando, con remisión al Pleno no jurisdiccional 19 de octubre de 2001 a que jurisprudencialmente puede determinarse que el consumo medio de un consumidor de cocaína es entre 1,5 y 2 gramos diarios, y que el acopio no debe exceder de unos cinco días, refiere que ello son sólo datos horientativos a los que habrá de añadir la valoración de todas las demás circunstancias y pruebas practicadas para poder llegar a la convicción de que esa droga estaba o no destinada a esa transmisión a personas ajenas.

Pues bien, trasladado ello al supuesto de autos nos encontramos con que, ciertamente, por la cantidad de droga de cocaína que ambos acusados transportaban, y sólo por ello, no podríamos detraer ese destino automáticamente. Si partimos de que la cantidad pura de cocaína que transportaban era de 10.75 gramos para dos personas, no llegarían a ese límite horientativo señalado por el TS, pero en este supuesto considera el Tribunal que concurren otra serie de circunstancias que deben ser valoradas.

En primer lugar, Juan ha manifestado en todas sus declaraciones que él no consumía a diario, así lo expuso en la declaración sumarial, folios 39 y 40, y así se lo manifestó al médico forense , folio 270 y 271, especificando que consumía de miércoles a domingo, o de jueves a domingo, y así también lo relató en el acto del juicio, por lo que en principio el consumo de este acusado no era diario. Y en cuanto a la cantidad, el mismo especificó que consumía medio gramo diario, aunque en el juicio oral pretendió elevarlo algo.

Por lo que se refiere a Benedicto , el mismo sí dijo que consumía diariamente y que lo hacía sobre unos dos gramos diarios, sin embargo estos altos consumos expuestos por los dos acusados se han revelado falsos por la prueba pericial llevada a cabo. El médico forense obtuvo muestras de orina y de pelo de ambos imputados el día 22 de julio d e2010, recordemos que la detención y posterior ingreso en prisión se hizo el 16 de julio de ese mismo año. El análisis toxicológico de esas muestras releva que de cocaína en los días anteriores a tomar las muestras de orina ni Juan ni Benedicto habían consumido cocaína, esto es, que aproximadamente desde el día 16 hasta el día 22 no se había producido ningún consumo de cocaína porque, caso contrario, en la orina se hubiera detectado su presencia. Recordemos que por la orina los metabolitos de la cocaína y demás sustancias tóxicas tardan en eliminarse unos cinco días aproximadamente. Si por ello partimos de que en esos días no se ha consumido, y nos encontramos ante personas, al menos Benedicto que dice consumir todos los días más de dos gramos necesariamente tendrían que haber padecido, o estar padeciendo, el síndrome de abstinencia cuando fueron vistos por el médico forense el día 22 de julio para tomar esas muestras, sin embargo, nada de ello consta, y no consta porque entiende esta Sala que si bien ambos podían consumir ciertas cantidades de cocaína, desde luego no lo eran en las cantidades ni que ambos apuntaban ni con la frecuencia que pretendían referir, lo que hace alejarse esa posibilidad de acopio para unos cinco días de los que habla el TS, partiendo de ese consumo de unos dos gramos diarios, porque ni eran tan habituales del consumo ni en esa cantidad.

TERCERO.- Pero aún concurren otra serie de circunstancias que nos conducen a la misma conclusión de la imposibilidad de que esa droga fuera sólo para su autoconsumo, y es el dinero que se les encontró. Se nos afirma por la defensa que los acusados no tenían que vender droga porque ambos trabajaban y ganaban dinero. Eso es cierto, pero no para permitirse pagar ese consumo que ambos refieren.

Juan ya hemos dicho que ganaba 738 euros brutos, si el mismo consumía medio gramo de miércoles a domingo, con los cinco gramos que le hubieran correspondido del reparto de la droga de cocaína que llevaba, hubiera tenido para diez días, lo que excede el acopio para unos cinco días de los que habla el TS, y si nos referimos a un consumo medio diario de unos dos gramos, y el acopio que habían hecho era para esos cinco días aproximadamente, y la droga que traían de Madrid les había costado, según expusieron ellos mimos, 1200 euros, afirmó Juan y 1160 expuso Benedicto , quiere decir que cada cinco días necesitaban 600 euros cada uno para pagarse la droga, al mes supone una cantidad de 3600 euros, ello sin contar, no ya el dinero que necesitan para gastos domésticos que damos por bueno que al vivir con sus familias no necesitan nada, sino para beber alcohol, que como Juan dijo y le expuso al forense, lo hacían con frecuencia y sin control, o para pagar la gasolina del coche Benedicto ; o sin nada más, con los sueldos que ambos tenían, ni Juan con 700 euros y alguna ayuda de su cuñado, por lo que percibía unos trescientos euros, cheque obrante al folio 113 , ni Benedicto , aún partiendo de los 1200 euros mensuales, aún no acreditados documentalmente, es imposible pagar ese consumo, y además en el momento de la detención, 16 de julio, esto es, pasada la primera quincena tener a su disposición la cantidad de dinero que portaban entre los dos de más de 800 euros. Del Ayuntamiento eran 355 como consta certificado por el alcalde, folio 300, pero no los más de 700 que Juan portaba como ha pretendido afirmar en todo momento. Dinero que desde luego provenía de la venta de droga, bien de ese mismo día, o bien de otros, y que habían llevado a Madrid para adquirir droga como hicieron para posteriormente revenderla, al menos buena parte de la misma.

CUARTO.- El resto de datos colaterales no hacen sino reafirmarnos en esta conclusión. La actitud de ambos acusados cuando fueron detenidos fue de nerviosismo y de esconder la droga. La marihuana venía en la mochila, pero la cocaína tan oculta como eran los genitales de uno de ellos. Dice el letrado de la defensa que se la introdujo en ese lugar al ver a la policía y que la podían haber tirado. Esta afirmación parte de hechos difícilmente constatables, que la droga cuando la policía a la que desde luego no se la ve a kilómetros de distancia cuando está en un control, y que además si tú ves a la policía y que ésta no pueda ver si tú tiras algo no es lo habitual, sino que si tú ves a la fuerza pública también ellos lo hacen y observa si se tira o no algo.

Por otra parte, lo cierto es que esa droga venía oculta, y tan oculta que no fue hasta que en comisaría no fueron registrados cuando no se encontró la misma, mientras que fueron detenidos al creer la fuerza pública que unos envoltorios que iban ocultos en el embellecedor y que contenía un polvo blanco podía ser cocaína, cuestión que después no resultó ser tal, análisis de esas sustancias obrante al folio 266.

CUARTO.- Autores de este delito lo son los dos acusados al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos del ilícito.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de ambos acusados esgrimió una serie de circunstancias modificativas alternativamente. La del art 20.2 en relación con el art 21.1 y 2, todos del CP . Lo recogido en ese art 20 son las eximentes completas, e implica que los autores se encontraban en tal estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias tóxicas que no sabían lo que hacían. En autos no se ha practicado ni una sola prueba que nos permita afirmar que ambos acusados se encontraban en esa situación cuando fueron interceptados por la policía. Hasta tal punto es ello así que Benedicto venía conduciendo, situación incompatible, o la menos la policía hubiera apreciado una importante merma en las facultades de conducción si éste viniese hasta ese punto intoxicado por el consumo de drogas. E igualmente Juan , que la defensa afirma que incluso cuando vio el control policial escondió la droga que portaban, no hubiera tenido esa reacción con el estado que se nos presenta necesario para acoger esta eximente. Si todo ello fuera poco, ni los policías que intervinieron en esos momentos han puesto de relieve ningún estado ni próximo a esa situación, ni han sido tan siquiera interrogados sobre ello por la parte que pretende hacer valer esta circunstancia. Pero es que si nos referimos a la atenuante de los art 21.1 y 2 debemos concluir de igual forma desestimatoria. Para la concurrencia de la atenuante del art 21.1 es necesario la acreditación de alguna afectación, aún mínima de las facultades de querer y conocer del sujeto, cosa que el informe forense descarta expresamente en ambos imputados, y en cuanto al art 21.2 , la llamada atenuante de drogadicción, la misma no conlleva automáticamente su acogimiento sin la concurrencia de ciertos requisitos especificados en el propio precepto. Es necesario tratarse de drogadictos con una grave adicción, y después el haber cometido el delito a causa de esa grave adicción. Pues bien, ya se ha descartado en un fundamento anterior, que nos encontremos ante grandes consumidores, y a ello debe añadirse que los mimos no cometieron sólo y exclusivamente este delito por esa adicción, sino que también les amparaba un ánimo de lucro, constatado por la cantidad de dinero que acababan de invertir en la adquisición de droga, y el remanente que aún les quedaba.

En conclusiones definitivas el letrado defensor incluyó en estas circunstancias la analógica del art 21.7 CP , si especificar sin embargo qué analogía y a qué se refería, de hecho, interrogado sobre esta cuestión se remitió a los párrafos 1 y 2 del art 21 del CP . Ya hemos expuesto como estas circunstancias específicas no pueden acogerse, y la analogía sobre una circunstancia que no concurren sus presupuestos, no es posible estimarla, ya que con ello se estaría abriendo una circunstancia genérica para cuando no concurrieran todos los requisitos de las específicas determinadas por el legislador, práctica que el TS ha rechazado frecuentemente en sentencias de 19-6-2008 , 30-4-2002 , 6-10-1998 y 3-2-1996 . .

SEXTO. Tampoco va a cogerse la calificación de los hechos por el segundo párrafo del art 368CP como el letrado defensor apuntó en el trámite de conclusiones . Y ello porque esta Sala ya ha expuesto que en ese precepto se establecen dos clases de requisitos a tener en cuenta, unos de carácter subjetivo referidos al sujeto autor, y otro de carácter objetivo en relación con la menor entidad de los hechos. Ni uno ni otro concurren en la presente causa.

Las especiales circunstancias del sujeto no llega a vislumbrarlas el Tribunal, se trata de dos jóvenes que además de su trabajo legal, traficaban con drogas de lo que extraían un beneficio, beneficio que repercutía en sí mismo, y sobre cuyo autoconsumo volvemos a repetir no era en absoluto tan grave como se pretendía. Y la escasa entidad el hecho tampoco se aprecia. La droga que transportaban no era de especiales cantidades, pero por el dinero que tenían y la mecánica establecida, el lugar siempre fijo donde iban a comprarla, el individuo que se la vendía, etc, no era la primera vez que efectuaban estas acciones por lo que no concurre ese segundo requisito.

SÉPTIMO.- El comiso de la droga y del dinero, dinero que consideramos proviene de esa actividad ilícita aunque no necesariamente de ese día., sí de otras ocasiones porque como se ha expuesto, es imposible, con los ingresos que ambos acusados tenían, ni que pudieran mantener el consumo que exponen ni otro inferior, y además tener ese dinero, del que sólo 355 euros eran del Ayuntamiento de Galisteo, y será el que le será devuelto y no decomisado.

Por lo que se refiere al coche, la solución ha de ser la misma. Cuando fueron detenidos los acusados, tanto Benedicto como Juan , hablaban en todo momento de que el coche en el que iban era de Benedicto . Toda la documentación de ese coche, tanto el contrato de compraventa, como la autorización de la gestoría para circular mientras se efectuaba el cambio de titularidad, como el permiso de circulación se encuentran a nombre de Benedicto . No es hasta bien adelantada la instrucción, y después de haber interesado en varias ocasiones la entrega del mismo, con la consiguiente negativa del juez de instrucción, cuando la parte comenzó a decir que el coche era propiedad de la hermana de Benedicto , en concreto en el escrito de 29 de septiembre de 2010, folio 286 y 287, y ello porque en la póliza de seguros aparece la misma, no como tomadora del mismo como afirmaba esa parte, sino como conductora habitual, añadiendo a Benedicto como conductor ocasional y siendo tomador el padre de Benedicto , véase copia de la póliza en sobre aparte donde está la documentación del vehículo, por lo que el sólo hecho de esa reseña de la conductora habitual en la póliza de seguros cuando toda la otra documentación de titularidad s e encuentra a nombre de Benedicto no puede quedar desvirtuada. Ese coche era propiedad de Benedicto y estaba siendo utilizado para cometer un delito, el delito de tráfico de drogas, con ese coche se iba y venía a Madrid a comprar la droga que posteriormente, al menos en parte, era vendida a terceras personas, por lo que debe ser decomisado.

OCTAVO.- La pena a imponer a ambos será la de tres años y seis meses de prisión ligeramente superior a la mínima por la consideración de las circunstancias de facilidad de tráfico que conlleva ir dos personas, a un lugar conocido y con todas los indicios de que este devenir no era la primera vez que se hacía.

NO VENO.- Las costas de este procedimiento se le imponen a ambos condenados por mitad de acuerdo al art 123 y ss CP .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto y a Juan por un delito contra la salud pública anteriormente referido a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago por insolvencia a cada uno de ellos, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento por mitad.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida. Quedan definitivamente decomisados el dinero, salvo 355,50 euros, que se les encontró a estos condenados, así como el coche SEAT León matrícula .... MPQ , dándosele el destino legal, así como al resto de objetos intervenidos.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil al Juzgado instructor debidamente cumplimentadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.