Sentencia Penal Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 156/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000197/2011

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a cuatro de Mayo de dos mil once.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 196/10 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Santander, Rollo de Sala 156/10, seguida por delito Contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente contra Rosendo y Jose Augusto , formando la acusación particular el Gobierno de Cantabria.

Ha sido parte apelante en este recurso la LETRADA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO DE CANTABRIA y EL MINISTERIO FISCAL; y apelados Rosendo y Jose Augusto , representados por el Sr. Mateo Pérez, defendidos por el Sr. Chinchilla Alvargonzález.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha veinte de noviembre de 2009 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Rosendo , Jefe de Obra de la entidad Sacyr-Cavosa UTE Los Corrales, y Jose Augusto , Jefe de Unidad de aseguramiento de la calidad de la empresa reseñada, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, encargados del control en la ejecución de las obras de construcción de la autovía Cantabria - La Meseta, subtramo Los Corrales Sur - Molledo, que la citada UTE realiza, omitieron la adopción de las medidas precisas tendentes a evitar el vertido de lodos en los cauces fluviales próximos a la zona en la que se efectuaban las obras. En concreto en las inmediaciones de la boca norte del túnel de Pedredo se construyó una balsa decantadora de cemento para la deposición de los lodos y tratamiento depurador de las aguas procedentes de las obras del túnel, que con motivo de un periodo de intensas lluvias desde el 29 de enero al 5 de febrero del año 2004, rebosaba lodos al exterior, por falta de suficiente limpieza de la misma. A su vez y pese a notirifcar los acusados personalmente a las empresas subcontratadas para el transporte de hormigón por la UTE Los Corrales que el lavado de las cubas de hormigón debía realizarse única y exclusivamente en las zonas habilitadas a tal fin y que en cada operación un responsable de la obra, encargado técnico de medio ambiente o técnico de seguridad indicaría a los conductores de las hormigoneras los lugares de la obra destinados a la limpieza de las cubas, los acusados omitieron la adopción de las medidas de vigilancia precisas en dichas operaciones de limpieza, permitiendo que los conductores de las hormigoneras de las empresas subcontratadas procedieron an enumerosas ocasiones al lavado de las cubas directamente en el monte. De esta manera, en las obras realizadas en la boca norte del citado túnel, se unían los vertidos directos de lodo que realizaban los camiones con los lodos que rebosaban de la balsa mencionada, que junto a los arrastres de escorrentía del terreno en el que se ejecutaban las obras y los derivados de los materiales empleados en la construcción de la carretera discurrían monte abajo hasta llegar al cauce del arroyo Royostro.

Por su parte, en las obras que se realizaban por la UTE citada en la boca sur del túnel del Pedredo, se realizó con la supervisión de los acusados un hoyo en el terreno sin impermeabilización añadida que se habilitó como lavadero de camiones - cuba de hormigón. Dicho lavadero se situó a escasos metros del margen derecho del arroyo Salamio, llegando los lodos así como los arrastres del terreno y de los materiales del proceso constructivo al cauce del mismo, en las mismas fechas, sin que los acusados ordenaran su limpieza, sellado o habilitaran barreras artificiales para evitar el alcance del arroyo, en el que se encontraban materiales de desecho empleados en la obra, como plásticos, resto de tubería y corchos.

En la margen izquierda del río Cieza, en las inmediaciones del túnel de Gedo, se han producido vertidos directos de hormigón al medio natural. En las inmediaciones de la boca sur de dicho túnel, se realizó una balsa de decantación, cuya capacidad en la época de lluvias referidas era insuficiente para el tratamiento de los lodos de las obras del interior del túnel, lo que permitió junto a la falta de la necesaria limpieza de la misma, que los lodos de la misma rebasaran, lo días indicados, llegando a alcanzar el río citado con los demás encorrentías de la zona.

Los hechos descritos fueron reseñados en diligencias de inspección ocular realizada por agentes del Seprona en fecha de 29 de enero, 4 y 5 de febrero de 2004.

Como consecuencia de los hechos narrados en el río Cieza se ha producido una alteración del pH de las aguas que superaba el 7,7 a 50 metros aguas arriba del punto de vertido, a 8,9 a 50 metros aguas abajo del punto del vertido. La mayoría de los organismos acuáticos están adaptados a un valor medio del pH y soportan muy mal las variaciones tan bruscas y acusadas. Los sólidos en suspensión pasaron de 3,6 mg/l a 50 metros aguas arriba del punto de vertido a 59,6 mg/l a 50 metros aguas bajo del punto de vertido, produciendo un aumento de turbidez en el agua y el depósito sedimentos en el lecho del río. El nitrógeno total disuelto pasó de 0,86 mg/l a 50 metros aguas arriba del punto de vertido, a 1,93 mg/l a 50 metros aguas abajo del punto de vertido. En las balsas próximas a los arroyos Salamio y Royostro se alcanzó un pH de 9,9 y 12,5.

Los hechos descritos han producido una importante deposición de lodos, y de restos de lechada solidificados en el lecho del arroyo Royostro y del río Cieza, lo que sumado a la gran cantidad de sólidos en suspensión que finalmente acaban por sedimentarse en el fondo, tiene un efecto negativo en las comunidades biológicas afectando a numerosos microhábitats del lecho, a las puestas en los frezaderos o el macrobentos que sirve de alimento a los peces. No ha quedado acreditado que se haya producido mortandad de los peces de los cursos de aguas afectados. En el arroyo Royostro se ha producido la desaparición del cangrejo autóctono (austropotamobius pallipes), no habiendo sido detectadas poblaciones de dicha especie en el mismo tras los vertidos, subsistiendo aquellos en el arroyo Salamio, tanto en el tramo superior como inferior al encauzamiento artificial efectuado en aquél.

La empresa Sacyr Cavosa UTE los Corrales carecía de autorización alguna para el vertido directo o indirecto en las aguas continentales afectadas. El Gobierno de Cantabria se ha reservado las acciones civiles correspondientes a los daños causados.

Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Rosendo y a Jose Augusto del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, por el que habían sido acusados en autos, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 4 de marzo de 2010; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a ésta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado el recurso.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal y el Gobierno de Cantabria recurren la sentencia que absuelve a Rosendo y Jose Augusto del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente por imprudencia grave objeto de acusación. Ambos recurrentes coinciden en el motivo invocado, error por inaplicación de los artículos 325 y 331 del C.P , por lo que al objeto de evitar reiteraciones innecesarias se analizarán conjuntamente.

Partiendo del relato de hechos probados que se acatan, la cuestión a resolver es la de si los acusados incurrieron, o no, en el tipo del artículo 331 del C.P que tipifica como delito las conductas que reseña en las normas anteriores, entre ellas el artículo 325 " cuando se hayan cometido por imprudencia grave".

En primer lugar se trata de valorar la previsibilidad de los acusados respecto de los vertidos, si las omisiones cometidas o las previsiones dejadas de observar han sido de tal entidad como para integrar la gravedad que se pregona como integradora del tipo, pues si la imprudencia no fuese grave el mismo no se produciría. La cuestión la resuelve la sentencia recurrida en el fundamento de derecho decimoprimero que hacemos nuestro ; de una parte se estimaron acreditados los vertidos y la infracción de la normativa medioambiental y a continuación se analizan las conductas imputables a los acusados en relación a los vertidos, negligencia vinculada a su uso ,falta de limpieza, ausencia de sellado y falta de vigilancia respecto de las operaciones de limpieza efectuadas por los conductores de los camiones hormigoneras de las empresas subcontratadas, no así las deficiencias o insuficiencias del proyecto ,imprudencia que se calificó como grave.

SEGUNDO: La segunda cuestión es la de los efectos del vertido sobre el medio ambiente, la peligrosidad y gravedad de los vertidos de lodos que tuvieron lugar los días 29 de enero, 4 y 5 de febrero.

Alegan los recurrentes que los vertidos enjuiciados afectaron no solo a la calidad del agua sino del lecho de los ríos y que la conducta de los acusados era idónea para producir un peligro grave en el medio natural, impedir o dificultar la reproducción y supervivencia de los alevines , así como que también se vio afectado el cangrejo de rio autóctono por la deposición de lodos y hormigón en el lecho de los ríos

En primer lugar debemos partir de que las irregularidades administrativas no constituyen ni dan vida por si solas al delito, de modo que no basta la contravención de la normativa administrativa sino que hace falta algo más, que la conducta sea potencialmente peligrosa lo que exige se analice la composición y peligrosidad de los vertidos y si los mismos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del rio y su caudal; que además de vulnerar las normas medioambientales sea idóneas para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido ( STS 27-4 y 20-6-2007 , entre otras ). Asimismo el peligro, como elemento del tipo , no puede ser objeto de presunción ni puede ser mecánicamente deducido de la mera infracción, no basta la transgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que actúe el derecho penal, sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al derecho penal( STS 24-2-03 ). El artículo 325 del C.P revela que es la gravedad del riesgo producido la clave que permite establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el penal, ya que exige que las conductas puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, quedando la sanción penal reservada a aquellas conductas que pongan al medio ambiente en una situación de peligro grave. Para valorar el riesgo hay que tener en cuenta la magnitud de la lesión en relación con el espacio en que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, los límites, etc.

Pues bien la sentencia tiene en cuenta el resultado de las pruebas periciales y los resultados de la analítica de las muestras y declara probado; " que como consecuencia de los hechos narrados en el río Cieza se ha producido una alteración del PH de las aguas que superaba el 7Ž7 a 50 metros aguas arriba del punto de vertido, a 8,9 a 50 metros aguas abajo del punto del vertido. La mayoría de los organismos acuáticos están adaptados a un valor medio del PH y soportan muy mal las variaciones tan bruscas y acusadas .Los sólidos en suspensión pasaron de 3Ž6 mg/ l a 50 metros aguas arriba del punto de vertido, a 59,6 mg/l a 50 metros aguas a bajo del punto de vertido, produciendo un aumento de turbidez en el agua y el depósito sedimentos en el lecho del río. El nitrógeno total disuelto pasó de oŽ86 mg /l a 50 metros aguas arriba del punto de vertido a 1Ž93 mg /l a 50 metros aguas abajo del punto de vertido. En las balsas próximas a los arroyos Salamio y Royostro se alcanzó un PH de 9Ž9 y 12Ž5. Los hechos descritos han producido una importante deposición de lodos y restos de lechada solidificados en el lecho del arroyo Royostro y del río Cieza, lo que sumado a la gran cantidad de sólidos en suspensión que finalmente acaban por sedimentarse en el fondo, tiene un efecto negativo en las comunidades biológicas afectando a numerosos microhabitats del lecho, a las puestas en los frezaderos o el macrobentos que sirve de alimento a los peces.No ha quedado acreditado que se haya producido mortandad de los peces de los cursos de agua afectados. En el arroyo Royostro se ha producido la desaparición del cangrejo autóctono, no habiendo sido detectadas poblaciones de dicha especie en el mismo tras los vertidos, subsistiendo aquellos en el arroyo Salamio, tanto en el tramo superior como inferior al encauzamiento artificial efectuado en aquel ". En los fundamentos de derecho primero a octavo se analiza y valora el resultado de las pruebas practicadas y, en definitiva, los distintos medios de prueba que acreditan los hechos que se contienen en el relato de hechos probados, y a continuación , en los ordinales decimosegundo y decimotercero se valora el riesgo ,lo que no resulta contradictorio, pues para ello se tienen en cuenta una serie de circunstancias que quedaron acreditadas, como son ; las intensas lluvias que superaban ampliamente las previsiones pluviométricas del Estudio de Impacto Ambiental, que produjeron un incremento de los arrastres propios del terreno y de la zona,incluidos los derivados del proceso constructivo y de los materiales empleados, que incrementaron la turbidez de las aguas y las deposiciones en los cauces; el PH de las aguas del río Cieza arrojaron resultados que se encuentran dentro de los parámetros de calidad exigibles para aguas salmonícolas ; la subsistencia del cangrejo autóctono en el arroyo Salamio en su tramo no encauzado con posterioridad a los vertidos ; con posterioridad a los hechos no se ha constatado mortandad de peces; la restauración inmediata de la zona afectada y; que la autoridad administrativa calificó la infracción como leve; por lo que no se revela errónea afirmar como se hace en la sentencia la ausencia de un perjuicio grave para el medio ambiente. Solo los sólidos en suspensión sufrieron un incremento considerable en el río Cieza a 50 metros aguas abajo del punto del vertido debido a los arrastres del terreno a causa de las intensas lluvias que superaron ampliamente las previsiones del Estudio de Impacto Ambiental, el resto de los valores tales como el PH y el nitrógeno total disuelto no alcanzan la gravedad que exige el tipo del artículo 325 del Código Penal .

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Gobierno de Cantabria contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada. Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. Ernesto Saguillo Tejerina A LA SENTENCIA Nº 197/11 DE ESTA SALA.

Muy brevemente expondré las razones por las cuales discrepo de la conclusión absolutoria del Juzgado de instancia así como de la confirmación de dicha sentencia por el resto de la Sala de la que formo parte y que sustancialmente supone reproducir varios extremos del Voto Particular que quien suscribe formuló a la sentencia de 28 de mayo de 2009 dictada en el Rollo 48/2008 de esta Sala .

Partiendo de que la tarea de la segunda instancia se facilita cuando se parte, como es el caso, de una sentencia de instancia que analiza de manera exhaustiva, completa y detallada las diversas cuestiones relevantes para el enjuiciamiento, ello también hace más sencillo que se puedan concretar aquellos aspectos en los que se mantiene discrepancia respecto a las conclusiones alcanzadas, dando por reproducidos no sólo los hechos que se declaran probados sino los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia que no son objeto de examen.

Entiendo que de los hechos que se tienen por acreditados se desprende la concurrencia de los distintos elementos exigidos para la presencia del delito objeto de imputación, el previsto en el artículo 331 del Código Penal en relación con el 325 del mismo texto punitivo. La sentencia recurrida admite la presencia del requisito objetivo del artículo 325 del Código Penal , la realización del vertido, que admite la comisión por omisión, así como la infracción de normativa extrapenal, ampliamente tratada en los folios 29 y 30 de aquella sentencia y que ha dado lugar a la imposición de una sanción administrativa, junto al aspecto subjetivo de la infracción, constituido en el caso presente por la presencia de un actuar negligente -excluida la comisión dolosa- pues hay una serie de aspectos que inciden en la situación creada sin ser imputables a los acusados, tales como las deficiencias en el proyecto o en el estudio de impacto ambiental, pero otros de los que sí son responsables, como la falta de limpieza de las balsas de decantación, la ausencia de sellado o la insuficiente vigilancia de las operaciones de limpieza de los camiones hormigoneras, tal y como expone el Juzgado de lo Penal en los folios 30 y 31.

De ahí que mi disconformidad se ciña a los argumentos que finalmente llevan a la absolución de los imputados. Se razona que en los meses finales de 2003 y los primeros días de enero de 2004 se produjeron fuertes y prolongadas precipitaciones de lluvia, pero estimo que ello no puede influir en la posible responsabilidad penal de los imputados por cuanto no sólo se trata de una circunstancia perfectamente previsible atendidas las habituales condiciones climáticas de este territorio sino que no aparece que diese lugar a otros supuestos de inundaciones, a generalizadas avenidas o desbordamientos de ríos o a causación de daños significativos, corrimientos de tierras, arrastres importantes de lodos derivados de las mismas y de ahí que no puedan calificarse como un evento extraordinario. Asimismo se discrepa de la sentencia de instancia en cuanto afirma que la ausencia de un específico análisis de los lodos "no permite considerar científicamente acreditado su específico volumen, extensión, cuantía y composición en relación a la totalidad de los arrastres" -según se expresa al f. 33 de la sentencia de instancia- pues ello lleva a cuestionar algo que no se discute en el resto de la sentencia y es que el vertido fue debido al desbordamiento de las balsas cuya vigilancia correspondía a los imputados por lo que introducir otras posibles causas se estima contrario a los hechos que se tienen por acreditados (así, se da por probado que al arroyo Salamio llegaban los lodos, arrastres del terreno y materiales del proceso constructivo al cauce del mismo sin que los acusados ordenaran su limpieza, sellado o habilitaran barreras artificiales, que el arroyo Royostro recibía vertidos directos de lodo de los camiones, los que rebosaban de la balsa de la obra y los arrastres del terreno en que se ejecutaban las obras derivados de los materiales empleados en la obra y también que en una de las márgenes del río Cieza se han producido vertidos directos de hormigón); desde luego, no aparece otra posible causa para la alteración del PH de las aguas, para la multiplicación de los sólidos en suspensión o del nitrógeno total puesto que ni por las condiciones climáticas ya expuestas ni por ninguna de las pruebas cuyo análisis se realiza en la sentencia se aprecia que pudiera deberse a otro motivo que al vertido aquí analizado y prueba de ello es que no consta que en ninguna otra parte de este territorio las lluvias caídas en esas fechas diesen lugar a deposiciones de lodos que produjesen un efecto similar. Tampoco se comparte que incida en la responsabilidad penal de los imputados la pronta restauración de la zona afectada puesto que en cualquier caso sería un acto posterior a la consumación del delito, aparte de que no se afirme que fueron los acusados quienes se encargaron de las obras de limpieza y restauración.

Por último, y en cuanto al requisito de la gravedad del perjuicio o riesgo causado como criterio característico de la infracción penal que lo distingue de la irregularidad administrativa, hay que recordar que no es vinculante para los tribunales penales la calificación de la infracción como leve por parte de la Administración. Siguiendo la STS 8-11-2004 , "el tipo no exige la producción de un resultado lesivo del medio ambiente", "la finalidad del tipo penal no es sólo evitar la contaminación sino también impedir el aumento de la ya existente, pues esto contribuiría a dificultar la reparación del daño ya causado" y que "no es necesario que la gravedad del ataque al medio ambiente ponga en peligro real especies animales o vegetales, personas o espacios naturales. En este sentido, se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable". En el presente caso, se parten de unos límites que aguas arriba del vertido permiten la vida animal a una situación con el vertido que impide el desarrollo de dicha vida con la constancia de que llegó a producirse un resultado lesivo por la desaparición de una especie animal -el cangrejo autóctono- de las aguas donde se produjo el vertido. El nivel permitido de sólidos en suspensión en el RD 927/1988 para que las aguas sean aptas para la vida de los peces se limita a 25 mg./litro; previamente al vertido era de 3,6, tras el vertido de 59,6 mg./litro; unido al aumento del PH del agua y de una elevación hasta más del doble del nivel de nitrógeno total disuelto, se produce una modificación de unas aguas que eran aptas para la vida animal a no serlo, a quedar prácticamente imposibilitada tal supervivencia y así se tiene por acreditado que se produjo la extinción del cangrejo de río autóctono en el arroyo Salamio y que se afectó negativamente a microhabitats del lecho, a las puestas en frezaderos y al macrobentos que sirve de alimentos a los peces en el arroyo Royostro y río Cieza. Es decir, que existió un peligro concreto y relevante para las condiciones de desarrollo de vida animal en el entorno en que se produjo el vertido; no comparto el criterio de mis compañeros de Sala de que los valores no se alteraron sustancialmente: el de sólidos en suspensión pasó de estar en los límites que permiten la vida animal a superarlos en más del doble, el nivel de nitrógeno total disuelto se incrementó en el 120% y el PH llegó en algunos puntos -lo dice la sentencia recurrida- a 12,5, es decir se alteró en un 50%. Así pues, se sobrepasaban ampliamente los límites previstos en la normativa para varios de los parámetros con incidencia en la posibilidad de desarrollo de vida animal, y ello era imputable al vertido como se infiere de la comparación del resultado de la toma de muestras previa al vertido con la efectuada después, cumpliéndose, por tanto, el requisito típico del carácter gravemente peligroso del mismo para el equilibrio de los sistemas naturales.

En conclusión, y siendo respetuoso con la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en supuestos de apelación de sentencias absolutorias, entiendo que debió convocarse audiencia pública con presencia de los acusados en esta alzada que permitiese -lógicamente, a expensas de lo que sucediese en dicha vista- condenar por la comisión de un delito del artículo 331 del Código Penal a la penas mínimas legalmente previstas -atendiendo a consideraciones como la dilación en la tramitación de la causa-, esto es, tres meses de prisión, cuatro meses de multa e inhabilitación especial para ejercicio de su profesión por seis meses, con abono de costas procesales de la instancia y reserva de acciones civiles al Gobierno de Cantabria.

En Santander, a cuatro de Mayo de 2011.

FDO. D. Ernesto Saguillo Tejerina.