Sentencia Penal Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 39/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-10/000882

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 39/2011 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ADMINISTRACCIÓN DESLEAL /

Contra / Noren aurka: Hipolito

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO

Acusación particular / Akusazio partikularra: CONSTRUCCIONES MENDIKO BAT S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ELEJALDE CUADRA

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día cinco de Junio de dos mil doce, la siguiente

SENTENCIA Nº 197/12

en el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 39/2011, Procedimiento abreviado núm. 2/11 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Amurrio -Diligencias previas núm. 154/2010- seguido por un delito continuado de apropiación indebida, un delito de administración desleal y un delito de estafa, contra Hipolito , con núm. de DNI NUM000 , de 56 años de edad, nacido el día NUM001 de 1955, hijo de Santiaga y de Carlos Ramón , natural y vecino de Orozco (Vizcaya), con instrucción, empresario, casado, sin antecedentes penales, cuya insolvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por el Letrado D. Jesús-Manuel Pernás Bilbao y representado por la Procuradora Dª María Concepción Mendoza Abajo; siendo parte acusadora CONSTRUCCIONES MENDIKO BAT, S.L., dirigida por el Letrado D. Jesús Mª Elejalde Cuadra y representada por el Procurador D. Jorge Venegas García, y, EL MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Álvaro Delgado Fontaneda; y Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL. 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL. Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con los arts. 74.1 y 2 , 249 y 250.1.6º, del Código penal , o, subsidiariamente, de un delito de administración desleal del art. 295 Cp ; del que es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28.I Cp el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; procediendo imponerle por el delito continuado de apropiación indebida una pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, una pena de 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Cp para caso de impago, y, subsidiariamente, por el delito de administración desleal, una pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; asimismo, el acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 109.794,04 euros por el importe apropiado y los intereses legales correspondientes, así como pagar las costas. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Terminada la práctica de la prueba, el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL. Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, de un delito de estafa del art. 248.1, en relación con el art. 250.1.4 º y 6º, Cp y de un delito de administración desleal del art. 295; de los que es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28.I el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; procediendo imponerle una pena de 4 años de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo o cargo público, profesión, oficio o industria y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; asimismo, el acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 115.797,40 euros por el importe distraído, más los intereses legales y cuantos otros daños y perjuicios se puedan acreditar, así como pagar las costas, incluidas las de la acusación particular. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Terminada la práctica de la prueba, la acusación particular elevó a definitiva su calificación provisional, haciéndolo sin concretar otros daños y perjuicios que se hubieran acreditado.

TERCERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA. 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL. Los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna imputable a su defendido, por lo que procede la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que proceda responsabilidad civil y con imposición de las costas a la acusación particular. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Eleva a definitiva su calificación provisional.

Se declara probado que el acusado, Hipolito , natural y vecino de la localidad de Orozco (Vizcaya), nacido el NUM001 de 1955 y sin antecedentes penales, en el año 1999 otorgó ante notario junto con Jesús escritura de constitución de Aiara Eraikuntzak, B.M., S.L. con domicilio en la localidad de Llodio, calle Álava núm. 6,1º-C (Álava) (1º).

Que el 16 de Marzo de 2001 el acusado otorgó junto con Visitacion , casados en régimen de separación de bienes, escritura de constitución de Intxaurrondo Inmobiliaria, B.M., S.L., con domicilio social en Orozco y la prestación de servicios de publicidad y marketing, la intermediación en el mercado inmobiliario, y la promoción, construcción y gestión inmobiliaria como objeto social, suscribiendo él 590 de las 600 participaciones sociales y siendo nombrado administrador único (2º).

Que el acusado, en nombre y representación de la inmobiliaria, y Jesús , en el de Aiara, habían firmado un documento privado fechado el 1 de Diciembre de 2000 por el cual Aiara contrató con la inmobiliaria por el precio alzado y cerrado de 46.380.000 pesetas (278.749,41 euros) más IVA a pagar al otorgamiento de las escrituras de compraventa, la gestión con carácter de exclusividad y desde la citada fecha, de la venta de 80 viviendas, más trasteros y garajes, cuya construcción iba a iniciar Aiara en la urbanización Árbol Malato-Fase 1 de la localidad de Luyando (Álava) (3º).

Que el 19 de Diciembre de 2002 el acusado y Jesús otorgaron escritura de constitución de Construcciones Mendiko bat, S.L., con la misma actividad e inicialmente el mismo domicilio que Aiara, suscribiendo cada uno la mitad de las participaciones y siendo ambos nombrados administradores solidarios. La constitución de esta sociedad respondió a un asesoramiento por razones fiscales, razones por las cuales también se trasladó el domicilio social de Mendiko a la provincia de Vizcaya, a Orozco (4º).

Que primero Aiara y después también Mendiko tenían contratados los servicios de la asesoría contable, fiscal y mercantil Adade Álava, S.L., cuyo administrador único es Heraclio (5º).

Que la inmobiliaria comercializó y vendió al menos parte de la promoción de viviendas de Árbol Malato; terminadas las obras entre los años 2004 y 2005, y, habiéndose otorgado las correspondientes escrituras, no se le abonó cantidad alguna del precio pactado en el contrato fechado el 1 de Diciembre de 2000 (6º).

Que, siendo también administradores solidarios de Aiara y habiendo devenido también dueños al 50 por ciento de sus participaciones, aunque constituidas como mercantiles independientes, el acusado y Jesús tenían para ellos a Aiara y a Mendiko, de las que ambos eran propietarios y administradores solidarios y con empleados comunes, como un grupo de empresas para actuar en el tráfico, como sociedades instrumentales al servicio de la comunidad de bienes y derechos de ambos, confundiéndose los patrimonios (7º).

Que con el tiempo, las relaciones entre el acusado y Jesús se fueron deteriorando, llenándose de desavenencias, hasta convertirse en malas, al punto que llegó un momento en el que decidieron dividir y repartir los bienes, quedándose uno de los dos con Aiara y Mendiko y saliendo el otro de ambas sociedades. Así, el 12 de Septiembre de 2008 el acusado y Jesús , ambos en su propio nombre y también en representación tanto de Aiara como de Mendiko firmaron un contrato privado redactado por su asesor recogiendo los acuerdos que ellos mismos alcanzaron tras una reunión con él: que el acusado vende a Jesús todas sus participaciones de ambas mercantiles; que Jesús vende al acusado el local comercial de Amurrio y, Mendiko, una finca urbana en Luyando en la que había edificado un pabellón; que el acusado vende a Jesús el 50% del piso de Llodio, asumiendo Jesús la hipoteca existente de 38.012,81 euros; que con esta permuta ambas partes se dan por satisfechas sin tener que recibir compensación alguna de la otra, comprometiéndose a no reclamarse cantidad alguna entre ellos; que como consecuencia de esta transacción Jesús será titular de las participaciones de las dos empresas, aprobando ambos intervinientes la gestión hasta la fecha; que el acusado dimite de todos los cargos sociales y Jesús acepta la dimisión; y, que ambos se comprometen a ir a todos los actos de Notaría para formalizar dichos actos (8º).

Que firmado el anterior contrato, Jesús asumió su validez empezando a actuar como único socio de ambas sociedades vendiendo inmuebles, extrayendo dinero de las cuentas y realizando cobros. Pero, cuando el 15 de Octubre de 2008 el acusado requirió notarialmente a Jesús para que se aviniera al cumplimiento y ejecución del contrato, requiriéndole nuevamente el 10 de Noviembre de 2008 mediante burofax a través de su Letrado, Jesús no respondió, por lo que el 18 de Junio de 2009 el acusado interpuso demanda contra Jesús , la esposa de éste, Aiara y Mendiko solicitando la declaración de la validez y eficacia de los actos objeto del contrato, y la condena de los demandados a realizar todos los requisitos formales en orden al cumplimiento de dichos actos. El acusado, quien todavía figuraba en el Registro mercantil como administrador solidario, no se había desentendido del todo de Aiara y Mendiko (9º).

Que la citada demanda dio origen al Procedimiento ordinario núm. 220/2009 del Juzgado de primera Instancia núm. 2 de los de Amurrio. Todos los demandados reconvinieron sosteniendo la inexistencia, nulidad y/o anulación de todo el contrato por error, intimidación y dolo, con pleno engaño y presión del acusado hacia Jesús . El 31 de Marzo de 2010 el Juzgado dictó su Sentencia núm. 22/10 , estimando la demanda y desestimando la reconvención (10º).

Que Mendiko era titular de la cuenta núm. NUM002 de la Caixa con un saldo de 378,26 euros. El 31 de Marzo de 2010 la Diputación foral de Vizcaya ingresó en dicha cuenta, en concepto de devolución de IVA, la cantidad de 116.073,76 euros. El acusado, como administrador solidario de Mendiko y teniendo autorizada su firma como tal en la citada cuenta: ese mismo día ordenó transferir 100.000 euros a una cuenta titularidad de la inmobiliaria, en pago de parte del precio pactado en el contrato de 1 de Diciembre de 2000; y, el 8 de Abril de 2010, ordenó transferir 6.000 euros a una cuenta titularidad de Adade en pago de diversas facturas mensuales adeudadas por sus servicios, y, el resto del saldo, 9.797,45 euros descontados los gastos, a una cuenta de su titularidad personal, también en pago de parte del citado precio (11º).

Y, que el 9 de Abril de 2010 el Juzgado notificó su Sentencia núm. 22/10 por fax a los Procuradores de ambas partes, siendo el sello del Colegio de Procuradores del día 12 siguiente. Jesús interpuso recurso de apelación insistiendo en la íntegra desestimación de la demanda y en la íntegra estimación de la reconvención, recurso al que se opuso el acusado. Seguidamente, el 6 de Julio de 2010, Mendiko, representada por Jesús , interpuso querella criminal contra el acusado. El 18 de Febrero de 2011 la Sección primera de la Audiencia provincial de Álava dictó su Sentencia núm. 87/11 desestimando íntegramente el recurso de apelación contra la Sentencia núm. 22/10 , habiendo devenido firme (12º).

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados resulta dela apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, vistas las razones expuestas por las acusaciones y la defensa ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . La prueba básicamente la constituyen los documentos obrantes en los autos y en el rollo, además de las declaraciones que se han prestado en el acto del Plenario según quedan recogidas en el soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto. Y de la valoración de la prueba no cabe concluir que las acusaciones hayan probado todos los hechos en los que se fundan; ocurriendo, además, con relación a los hechos que las acusaciones sí han logrado probar, que lo cierto es que la defensa ha probado otros hechos de relevancia en cuanto que los matizan y complementan; dando todo ello como resultado, la declaración de hechos probados que hemos dejado expuesta dividida en doce párrafos.

SEGUNDO.-Empezando por el relato de hechos contenido en el escrito de acusación del Ministerio fiscal (véase al folio 936 de los autos) y que éste mantiene al final del Plenario por entender que ha quedado probado, diremos que omite totalmente los hechos de los párrafos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º y 12º, y, en parte, los hechos de los párrafos 2º, 4º, 8º, 10º y 11º. Así, no incluye referencia alguna a Aiara; pese a que su constitución en 1999 y su domicilio social se recoge como hecho acreditado en la Sentencia núm. 87/11 dictada el 18 de Febrero por la Sección primera de esta Audiencia provincial (véase testimoniada al folio 68 del rollo). Por tanto, por un lado, no hace referencia al contrato fechado el 1 de Diciembre de 2000, ni, en consecuencia, a que aunque la inmobiliaria comercializó y vendió al menos parte de la promoción de viviendas de Árbol Malato, no se le abonó cantidad alguna del precio pactado; pese a que se ha aportado el documento contractual original (folio 920 de los autos), Jesús termina claramente reconociendo durante el Plenario su firma en el documento así como que no se pagó nada del precio, siendo que en su segunda declaración en sede instructora admitió que la inmobiliaria vendió al menos parte de la promoción (folio 908, y véase también el informe pericial caligráfico al folio 90 del rollo), la testigo que fue empleada comercial de la inmobiliaria, María Teresa , declara en el Plenario cómo fue ella misma quien redactó dicho documento contractual así como que le consta que el acusado reclamaba el pago del precio, y, el asesor Sr. Heraclio declara en el Plenario como testigo que él revisó el documento contractual. Y, por otro lado, tampoco hace referencia a la coincidencia de actividad con Mendiko, a la coincidencia inicial de los domicilios sociales, a las razones a las que respondió la constitución de Mendiko, ni a que el acusado y Jesús tenían para ellos sus dos sociedades, de las que ambos eran propietarios y administradores solidarios y con empleados comunes, como un grupo de empresas para actuar en el tráfico, como sociedades instrumentales al servicio de la comunidad de bienes y derechos de ambos, confundiéndose los patrimonios; pese a que todo ello se colige de la Sentencia núm. 87/11 , de la escritura de constitución de Mendiko (folio 17 del rollo), de la información sobre Mendiko publicada en el Registro mercantil (folio 39 de los autos), de la declaración plenaria del asesor cuando explica que Mendiko se constituyó por razones fiscales y que se puede entender que era un grupo de empresas, de la declaración como testigo durante el Plenario de quien trabajó como empleada administrativa para Aiara y Mendiko a la vez, Marcelina (véase también su declaración en sede instructora, folio 117), de la segunda declaración de Jesús en sede instructora cuando dice que tenía con el acusado un grupo de empresas que se llamaban Mendiko y Aiara y de su declaración plenaria cuando dice que las dos empresas trabajaban juntas así como que supone que Mendiko se constituyó por razones fiscales, y del escrito de oposición al recurso de apelación en el procedimiento civil, escrito el cual es anterior a la querella de la que traemos causa (folios 25 y 1).

TERCERO.-Además, aunque el relato de hechos del Ministerio fiscal no incluye referencia alguna a Aiara, con las consiguientes omisiones que hemos dejado señaladas en el anterior Fundamento de Derecho, resulta que no incluye referencia alguna a Aiara pese a que es un hecho relevante del mismo el contrato de 12 de Septiembre de 2008, pero teniéndolo en consideración única y exclusivamente en relación al cese del acusado como administrador solidario de Mendiko, igual que tiene en consideración el procedimiento civil y la Sentencia dictada en primera instancia del mismo, única y exclusivamente en relación al citado extremo. En efecto, no considera en absoluto ni la situación de desavenencias que llevó al acusado y a Jesús a otorgar dicho contrato ampliamente probada (véase también el cd unido al folio de los autos donde viene grabado el acto del Juicio oral del procedimiento civil), ni el resto de los acuerdos contenidos en el mismo (el contrato obra al folio 923), ni la actitud de Jesús inmediatamente después de la firma asumiéndolo, su posterior falta de respuesta cuando fue requerido por el acusado para el cumplimiento del mismo, las circunstancias de la consiguiente demanda civil que hubo de interponer el acusado para el cumplimiento, la postura mantenida por Jesús en su reconvención sosteniendo la nulidad del mismo, el amplio alcance de la decisión en primera instancia estimando la demanda con íntegra desestimación de la reconvención pues no se limita a la declarar la validez de la dimisión del acusado del cargo de administrador solidario de Mendiko, la fecha en la que las partes tuvieron conocimiento de dicha decisión, la postura de Jesús al recurrir en apelación, ni cuándo alcanzó firmeza dicha decisión, todo lo cual resulta no sólo del testimonio de la Sentencia núm. 87/11 , sino también de las dos copias de la Sentencia núm. 22/10 (cada una con la respectiva notificación, folios 8 y 974), del escrito de interposición del recurso de apelación por Jesús contra la Sentencia núm. 22/10 (folio 104 del rollo) y de la certificación de la Secretario del Juzgado ante el que se siguió el procedimiento civil (folio 67). En consecuencia, tampoco tiene en cuenta hechos objetivos como que el acusado todavía figuraba en el Registro mercantil como administrador solidario de Aiara y Mendiko, o que todavía tenía autorizada su firma como administrador solidario de Mendiko en la cuenta bancaria de esta última.

CUARTO.-Es por todo ello que no puede tenerse por probado que, como sostiene el Ministerio fiscal, el acusado hubiera cesado como administrador solidario de Mendiko en virtud del contrato de 12 de Septiembre de 2008 ratificado por la Sentencia núm. 22/10 , ni, por tanto, que actuara como administrador de hecho sin tener facultades para ello, utilizando sus facultades cesadas y renunciadas de administrador solidario de Mendiko para disponer y apoderarse del saldo existente en la cuenta de la Caixa titularidad de Mendiko, ni que dispusiera de los 100.000 y 9.797,45 euros sin justificación de deuda alguna. Nótese que aunque el relato de hechos del Ministerio fiscal dice que el acusado dispuso y se apoderó del saldo como refiriéndose a todo el saldo, lo cierto es que en realidad no incluye como hecho de su acusación la transferencia que el 8 de Abril de 2010 ordenó el acusado de los 6.000 euros a una cuenta titularidad de Adade, con lo cual se justifica que dicho relato de hechos no contenga alusión alguna a Adade.

QUINTO.-Por lo que hace al relato de hechos contenido en el escrito de la acusación particular (folio 928 de los autos), al que añadió al inicio del Plenario la confirmación en apelación de la Sentencia núm. 22/10 y que mantuvo al final de dicho acto por entender que ha quedado probado, diremos que omite totalmente los hechos de los párrafos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y 9º, y, en parte, los hechos de los párrafos 2º, 4º, 8º, 10º, 11º y 12º. Todo lo que hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho segundo y tercero es aplicable también respecto del relato de hechos de la acusación particular, de modo que tampoco puede tenerse por probado que, como sostiene la acusación particular, el acusado, al cometer los hechos de los que se le acusa, hubiera obtenido la declaración de su cese como administrador solidario de Mendiko, ni, por tanto, que actuara utilizando sus facultades cesadas y renunciadas de administrador solidario de Mendiko para disponer y apoderarse de todo el saldo existente en la cuenta de la Caixa titularidad de Mendiko, ni que dispusiera de los 100.000 y 9.797,45 euros sin justificación de deuda alguna. La acusación particular sí incluye como hechos de su acusación la transferencia de los 6.000 euros a Adade. Sin embargo, su relato omite que primero Aiara y después también Mendiko tenían contratados los servicios de dicha asesoría contable, fiscal y mercantil de la que es administrador único el Sr. Heraclio , así como que ambas sociedades adeudaban a la asesoría diversas facturas por sus servicios; pese a que todo ello resulta probado de la información del Registro mercantil (folio 57), de la amplia prueba documental facturas incluidas aportada por el Sr. Heraclio (folios 125 a 874), de la declaración plenaria de éste (véase también su declaración en sede instructora, folio 79), de la declaración en el Plenario de la testigo empleada de Adade, Regina (véase también su declaración en sede instructora, folio 120), e incluso de lo declarado en el Plenario por el propio Jesús pues no negando los servicios prestados por Adade dice no saber si se le debía dinero (véase también su primera declaración en sede instructora, folio 76).

SEXTO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos delos delitos de las acusaciones. En cuanto al delito de estafa del art. 248.1, en relación con el art. 250.1.4 º y 6º, Cp , delito del que únicamente acusaba la acusación particular con fundamento en que el acusado había engañado a la Caixa, lo cierto es que aunque al elevar a definitivas sus conclusiones tras la práctica de la prueba mantiene dicha acusación, en su informe final la acusación particular siquiera llegó a mencionar el delito de estafa ni el supuesto engaño a la Caixa, reconociendo incluso que el acusado todavía figura inscrito en el Registro mercantil como administrador solidario de Mendiko. Así, siendo como era que los días 31 de Marzo y 8 de Abril de 2010 el acusado aparecía como hasta entonces como administrador de la mercantil titular de la cuenta, no cabe apreciar que concurriera el engaño y el error que exige el tipo básico de estafa descrito en el art. 248.1 Cp pues, tal y como certifica la Caixa, las disposiciones del saldo de la cuenta las realizó quien todavía no era sino apoderado de Mendiko (folios 44 a 47, y, 123). Y, no es sólo que, como pone de relieve la defensa, la acusación particular no haya propuesto prueba testifical del responsable o empleado de la oficina bancaria supuestamente engañado e inducido a error por el acusado, sino también que el propio Jesús admitió en el Plenario que el acusado tenía aún firma en dicha cuenta de la Caixa. Porque cuando Mendiko, representada por Jesús , sostiene que el acusado engañó a la Caixa, lo hace sobre la base del contrato privado alcanzado el 12 de Septiembre de 2008 entre quienes son administradores solidarios de Mendiko, y, entre cuyos acuerdos efectivamente el acusado dimite de todos los cargos sociales y Jesús acepta la dimisión; pero contrato privado en el que ambos también se comprometen a ir a todos los actos de notaría para formalizar todos los acuerdos que aquél contiene, incluido el de la dimisión del acusado del cargo de administrador solidario de Mendiko, reconociendo Jesús en el Plenario que todavía no se han formalizado dichos acuerdos; resultando que ha sido el propio Jesús quien se ha negado a dicha formalización, hasta el punto de que cuando el acusado ha reclamado judicialmente la condena de, entre otros, Mendiko y Jesús , a realizar todos los requisitos formales en orden al cumplimiento de los referidos acuerdos incluido el de la dimisión y su aceptación, lo que Mendiko y Jesús han opuesto ha sido la inexistencia y nulidad del contrato privado, y, por tanto, también del acuerdo por el que el acusado dimitía de su cargo como administrador solidario de Mendiko y Jesús lo aceptaba. Y esta era la situación los días 31 de Marzo y 8 de Abril de 2010 pues la decisión judicial dictada en primera instancia que, desestimando la inexistencia y nulidad del contrato privado alegadas por Mendiko y Jesús , declara la validez del mismo y les condena a otorgar y firmar cuantos documentos públicos sean necesarios para documentar el cese del acusado en el cargo de administrador en Mendiko hasta dejar inscrito el mismo en los registros públicos correspondientes, fue recurrida en apelación por Mendiko y Jesús insistiendo en la inexistencia y nulidad del contrato, y no fue firme hasta el 18 de Febrero de 2011; pese a lo cual, ya hemos dicho que más de un año después, todavía Mendiko y Jesús no han cumplido.

SÉPTIMO.-Aún más, a pesar de la coincidencia de la fecha en la cual la Diputación foral de Vizcaya ingresó en la cuenta titularidad de Mendiko los 116.073,76 euros en concepto de devolución de IVA, y, la fecha del dictado de la Sentencia que declara en primera instancia la validez del contrato privado en cuestión, el 31 de Marzo de 2010; lo cierto es que el Juzgado no notificó dicha Sentencia al menos hasta el día 9 de Abril de 2010, resultando que el acusado realizó las disposiciones como administrador de Mendiko los días 31 de Marzo y 8 de Abril de 2010. Por lo que, no es sólo que la Sentencia todavía no fuera firme, sino que siquiera era conocida por el acusado; de modo que el acusado realizó las disposiciones sin conocer que en primera instancia se le había dado la razón. Así pues, en cualquier caso, resulta que la situación era la de que el acuerdo que el acusado había alcanzado con Jesús en virtud del cual había dimitido del cargo de administrador de Mendiko, no sólo no se había formalizado porque Jesús no se había avenido a ello, sino que incluso Jesús negaba en vía judicial la validez del mismo. Pero es que, además, sin perjuicio o con independencia de que Jesús negara la validez del acuerdo, hay que tener en cuenta para valorar el alcance que como acto propio del acusado tenía la dimisión del cargo de administrador solidario de Mendiko, que dicho acto no era en sí mismo el objeto del contrato privado de 12 de Septiembre de 2008, sino que formaba parte del objeto del contrato como una consecuencia natural del resto de los acuerdos alcanzados entre el acusado y Jesús en el propio contrato, de modo tal que la razón de ser de la dimisión quedaba sin fundamento o causa desde el momento en el que Jesús no sólo se negaba a formalizar todos los acuerdos alcanzados en el contrato privado, sino que incluso sostenía en sede judicial la inexistencia y nulidad de todos ellos.

OCTAVO.-En cuanto a los delitos de apropiación indebida del art. 252 Cp y de administración desleal del art. 295 Cp , traeremos la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de Mayo de 2010 . En ella, el alto Tribunal, tras recordar que, como ya dijera en su Sentencia de 12 de Mayo de 2009 , la delimitación entre ambos delitos no es una cuestión fácil ya que se solapan parcialmente en una relación semejante a la de los círculos secantes que viene resolviendo optando por el de apropiación indebida por cuanto que es el de pena más grave ( Ss de 7 de Noviembre de 2002 y de 25 de Enero de 2006 ); pone de relieve que no faltan resoluciones en las que ha buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en la que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 y la que está presente en el art. 295, trayendo como ejemplo de esta línea interpretativa la Sentencia de 11 de Julio de 2005 . En esta última resolución razonaba el alto Tribunal que, cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: que el título en virtud del cual el autor recibe el dinero en administración contenga una precisión de la finalidad con la que se entrega, y, que el autor ejecute un acto de disposición sobre el dinero recibido que resulta ilegítimo en cuanto que 'excede' de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del autorizado; y, como elemento del tipo subjetivo, que el autor conozca que 'excede' de sus facultades al actuar como lo hace. Sigue recordando el Tribunal supremo en la citada Sentencia de 2010 cómo en ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal, pues quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración en tanto que suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá 'dentro' de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. Y enseña a continuación, con cita de las Ss de 17 de Julio de 2006 y 4 de Junio de 2007 : ' Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal... Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad... que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan en sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de un tercero... venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición... que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial... pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador'.

NOVENO.-Sobre la base de lo anterior, resulta revelador que el Ministerio fiscal no haya incluido en ningún momento entre los hechos de su acusación la transferencia que el 8 de Abril de 2010 ordenó el acusado, de los 6.000 euros a la cuenta titularidad de Adade. Al respecto, aun cuando el Ministerio fiscal no entienda que el acusado actuó como administrador solidario con todas sus facultades vigentes para disponer del saldo de la cuenta titularidad de Mendiko, cuando menos sí admite que dicho acto no es constitutivo, no ya del delito de apropiación indebida, sino tampoco del delito de administración desleal con el que con carácter subsidiario articula los términos de su acusación. Y, se entiende que esto último es así porque admite que el hecho de disponer de los fondos existentes en una cuenta bancaria titularidad de una sociedad para pagar una deuda de la sociedad no es constitutivo de infracción penal alguna. Lo cual, sobre la base de lo que hasta aquí hemos expuesto y razonado, hemos de completar en el sentido de que el hecho de que el administrador solidario de una sociedad disponga de los fondos existentes en una cuenta bancaria titularidad de la sociedad para pagar una deuda de la sociedad no es constitutivo de los delitos de apropiación indebida o administración desleal objeto de acusación, porque se trata de una actuación que no sólo se mantiene dentro de sus facultades, sino que también constituye un ejercicio debido de dichas facultades. Por ello, probada, como hemos dejado establecido, la deuda social de Mendiko con Adade, y, por tanto, justificado el pago realizado, no es de recibo la acusación que con relación a esta concreta transferencia mantiene la acusación particular.

DÉCIMO.-Desestimada la calificación por el delito de estafa, la acusación particular califica los hechos como apropiación indebida y administración desleal sin el carácter de subsidiariedad con que lo hace el Ministerio fiscal. En realidad, de los términos de su escrito de acusación, parece que el hecho que califica como de administración desleal es la orden que realizó el acusado para transferir los 6.000 euros a la cuenta titularidad de Adade, pues, sin llegar a negar la deuda de Mendiko con Adade, alude a que de este modo el acusado alteró el orden de pagos previsto. Sin embargo, con relación a este concreto particular sobre el orden en la realización del pago de las distintas deudas sociales, lo cierto es que la acusación particular no ha propuesto la práctica de diligencia de prueba alguna; ni siquiera sobre este concreto particular se refirió la declaración de Jesús durante el Plenario aparte de alguna genérica manifestación relativa a la existencia de otras deudas sociales; sin perjuicio de que, en cualquier caso, se trata de una cuestión que puede probarse documentalmente. Llegados a este punto, y en relación con la valoración en términos generales del testimonio de Jesús , no podemos sino poner de relieve las contradicciones que se ponen de manifiesto al comparar las tres declaraciones que ha prestado en la causa penal, con independencia de las que resultan de su interrogatorio en el Juicio oral del procedimiento civil y sobre las cuales la defensa le preguntó durante el Plenario; la inmediación de la que ha gozado la Sala durante el Plenario también ha puesto de manifiesto, entre otras cosas que le ha dado la oportunidad de apreciar e intervenir directamente, contradicciones dentro de la propia declaración que Jesús prestó en dicho acto, aparte de las ocasiones en las que sus respuestas o no estuvieron carentes de ambigüedades o estuvieron faltas de un mínimo y razonable detalle.

DÉCIMOPRIMERO.-En lo que hace a las otras dos transferencias ordenadas por el acusado y respecto de las cuales las dos acusaciones mantienen la calificación como delito de apropiación indebida y/o delito de administración desleal pese a que ambas transferencias responden al pago de parte del precio del contrato que el acusado y Jesús alcanzaron sobre la gestión con carácter de exclusividad de la venta de las viviendas de Árbol Malato, no podemos desconocer que aunque fue el propio Jesús quien contrató los servicios de la inmobiliaria propiedad del acusado, lo hizo en nombre y representación de Aiara, y no en nombre y representación de Mendiko, pues así se dice expresamente en el documento contractual fechado el 1 de Diciembre de 2000, y, a dicha fecha, siquiera estaba ideada la constitución de Mendiko. En consecuencia, resultaría que no estamos en presencia del hecho en el que el administrador solidario de una sociedad disponga de los fondos existentes en una cuenta bancaria titularidad de la sociedad para pagar una deuda de dicha sociedad, sino la deuda de otra sociedad. Pero la cuestión es que dos años después el acusado y Jesús constituyeron por razones fiscales Mendiko con la misma actividad que Aiara. Según el contrato de gestión fechado el 1 de Diciembre de 2000, Aiara iba a iniciar la construcción de las viviendas y contrataba con la inmobiliaria la gestión de su venta desde dicha fecha hasta el otorgamiento de las escrituras de compraventa, coligiéndose de las distintas declaraciones que la construcción finalizó entre los años 2004 y 2005; en el ínterin, el 19 de Diciembre de 2002, el acusado y Jesús constituyeron Mendiko. Así, siendo ambos, los administradores solidarios y propietarios al 50%, tanto de Aiara como de Mendiko las cuales tenían empleados comunes, el acusado y Jesús entendían ambas mercantiles como un grupo de empresas para actuar en el tráfico, como sociedades instrumentales al servicio de la comunidad de bienes y derechos de ambos, confundiéndose los patrimonios.

DÉCIMOSEGUNDO.-De este modo, teniendo en cuenta el ámbito jurisdiccional penal en el que nos encontramos, son las concretas y especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto, en cuanto que ponen de manifiesto la confusión de esferas, es decir, la confusión entre el patrimonio de los dos socios y de las dos sociedades, y, la interrelación de ambas sociedades, es decir, la utilización instrumental de una sociedad, las que nos llevan a aplicar la teoría del levantamiento del velo, y, en su virtud, atendiendo a la realidad patrimonial aunque no jurídica, penetrar y ahondar en la relación jurídica subyacente, en el sustrato personal y negocial de las sociedades a las que formalmente la Ley confiere personalidad jurídica y patrimonial diferenciada. Porque para la calificación en los delitos societarios en el caso de grupos de empresas o de la utilización de sociedades interpuestas, la Doctrina científica (José-Miguel Embid Irujo) pone de relieve cómo en nuestro ordenamiento jurídico la Jurisprudencia utiliza el levantamiento del velo como forma genérica de acceder a la justicia material, prescindiendo de la forma societaria correspondiente y sin limitarse a determinados supuestos o consecuencias. Así, se recuerdan las SsTs de 21 de Marzo de 1992 , 16 de Marzo de 1993 , 18 de Enero de 1994 y 20 de Mayo de 1996 , las cuales reiteran la consideración de la técnica del levantamiento del velo como simple forma de constatar lo que realmente subyace en el interior de las personas jurídicas para acceder a la verdad real frente a lo que se ha denominado verdad formal, para descubrir lo que se encierra detrás de lo que son puros nominalismos y apariencia, para establecer qué hechos son relevantes a fin de comprobar la tipicidad.

DÉCIMOTERCERO.-En su informe final el Ministerio fiscal argumenta que el contrato de 12 de Septiembre de 2008 no sólo no menciona para nada la deuda de la inmobiliaria, sino que expresamente dice que ambas partes se dan por satisfechas y que se comprometen a no reclamarse cantidad alguna. Sin embargo, no se trata de que dicho contrato no mencione para nada la deuda de la inmobiliaria, sino de que siquiera nombra a la inmobiliaria, y ello, precisamente, porque la inmobiliaria no es parte de dicho contrato ni de las relaciones que dicho contrato pretende resolver. No ha de olvidarse que la inmobiliaria es una mercantil propiedad del acusado, siendo él su administrador único (la escritura de su constitución obra al folio 955 de los autos, la información del Registro mercantil al folio 49 y la certificación literal al folio 56 del rollo); y, ello, a diferencia de Aiara y Mendiko, las cuales son propiedad al 50% del acusado y de Jesús , siendo ambos sus administradores solidarios. Y con relación a dicho contrato, hemos de reiterar aquí todo lo expuesto y razonado a lo largo de la presente resolución acerca del mismo y sus incidencias; siendo especialmente aquí reseñable, que lo mismo que se ha dicho respecto de la circunstancia de si el acusado ostenta el cargo de administrador solidario de Mendiko, es predicable respecto de la circunstancia de si el acusado ostenta el cargo de administrador solidario de Aiara, en cuyo nombre Jesús contrató a la inmobiliaria, obligándose en representación de aquélla a abonar un precio del que reconoce nada se había abonado. Al igual que debemos remitirnos a lo ya razonado sobre la alteración del orden de pagos previsto alegada por la defensa. Consecuentemente, sin perjuicio de que el acusado reconozca que la inmobiliaria no había emitido factura alguna según dice para evitar tener que adelantar el pago del IVA, y, visto que el propio Jesús había reconocido en su segunda declaración en sede instructora que toda la promoción de viviendas de Árbol Malato ya se había escriturado -por lo que poco podía añadir el certificado del notario D. José Mª de la Peña Cadetano o la declaración de su oficial D. Adrian , a la vista de los extremos sobre los cuales la defensa solicitaba dicho certificado (folio 953)-, lo cierto es que, a los meros efectos penales que son los que estrictamente nos ocupan, ha de concluirse del reconocido documento fechado el 1 de Diciembre de 2000 en relación con el resultado de la prueba personal practicada, que la justificación ofrecida tanto sobre la orden de la transferencia de 31 de Marzo de 2010 de los 100.000 euros a la cuenta titularidad de la inmobiliaria, como sobre la orden de la transferencia de 8 de Abril de 2010 de los 9.797,45 euros a una cuenta titularidad del acusado en cuanto que único propietario de la inmobiliaria, es suficiente a fin de establecer que tales hechos tampoco son constitutivos de los delitos de apropiación indebida y/o administración desleal. Mediante dichas transferencias el acusado, dentro de sus facultades como administrador solidario de Mendiko, siéndolo también de Aiara, además de propietario del 50% de ambas, dispuso de los fondos existentes en la cuenta bancaria titularidad de Mendiko, sociedad constituida como pantalla de Aiara, para pagar parte de una deuda que el otro administrador solidario de Mendiko y de Aiara, y también copropietario de ambas, había contraído en nombre de Aiara antes de constituir Mendiko como pantalla de Aiara, a favor de la inmobiliaria únicamente propiedad del acusado.

DÉCIMOCUARTO.-Es de añadir, en relación con la administración desleal, y, por tanto, con el ejercicio indebido de sus facultades por el administrador social, que, según la Doctrina científica (Nieto Martín y Gonzalo Rodríguez-Mourullo Otero), el art. 295 Cp configura este delito como un tipo de resultado, en el que el resultado está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable de los socios, al punto que, si no existe dicho resultado, la acción es atípica. El bien jurídico protegido es el patrimonio de los socios, que no el patrimonio de la sociedad; es el perjuicio de los socios lo que al Legislador aquí le importa, de modo que este tipo se refiere al patrimonio de la sociedad únicamente como instrumento para cometer el delito, no como el objeto directo de protección, siendo contundente a la hora de exigir la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable de los socios. Es más, tampoco es la administración leal en sí misma lo que preocupa al Legislador penal, sino sólo en la medida en que su quiebra dañe el patrimonio de los socios; es decir, la administración desleal es el modo de ataque, mediante el instrumento del patrimonio de la sociedad, al bien jurídico protegido que es el patrimonio de los socios, aunque el resultado no se refiere a cualquier perjuicio patrimonial de los socios, sino exclusivamente a los perjuicios económicamente evaluables de los socios. Dicho de otra forma, la sociedad es el sujeto pasivo de la acción, aquél sobre el que recae la conducta delictiva, o, el patrimonio de la sociedad es el objeto material, y, el socio es el sujeto pasivo del delito, el titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, el perjudicado. Los intentos doctrinales por incluir la sociedad como sujeto pasivo del delito de administración desleal parecen constituir una interpretación extensiva vetada en el ámbito penal en el que nos encontramos. En el presente supuesto, todas las disposiciones sirvieron al pago de deudas sociales del grupo empresarial, incluida la deuda más antigua cual es la de la inmobiliaria.

DÉCIMOQUINTO.-La acusación particular se limita a alegar con fundamento en el testimonio de Jesús que el hecho de que el acusado dejara en cero el saldo de la cuenta bancaria de Mendiko dejó a Mendiko sin ninguna posibilidad de atender las necesidades y obligaciones más primarias de funcionamiento de la sociedad, obligando a Jesús a tener que poner dinero para pagar a los acreedores de las obras. Según recoge la Sentencia dictada en apelación del procedimiento civil: consta que cuando el acusado y Jesús alcanzaron los acuerdos del contrato transaccional de 12 de Septiembre de 2008 la situación financiera de Aiara y Mendiko era delicada porque no se vendía a causa de la crisis económica; pero también consta que, tras la firma de dicho contrato, Jesús vendió inmuebles, extrajo dinero de las cuentas, y realizó cobros -incluso consta que el acusado llegó a pedirle explicaciones sobre alguna concreta extracción elevada de dinero-; también consta que la cuenta bancaria que nos ocupa no era la única cuenta bancaria titularidad de Mendiko o Araia. Por otra parte, es significativo que si tanta falta le hacía a Jesús la devolución del IVA para atender, como dice, las necesidades y obligaciones más primarias de funcionamiento de la sociedad, dijera en el Plenario que no se enteró de que ya la había ingresado la Diputación foral de Vizcaya hasta tres meses después de los hechos; no habiendo propuesto la práctica de diligencia de prueba alguna para acreditar que efectivamente y como consecuencia directa de los hechos no pudo atender aquéllas, y, que como resultado de ello tuvo que poner él el dinero; aparte de que siquiera ha intentado concretar aquéllos otros daños y perjuicios que en su escrito de acusación anunciaba pudieran acreditarse. Es por todo ello que procede absolver al acusado de todos los delitos por los que ha sido acusado en la presente causa, sin perjuicio de que los hechos puedan constituir un ilícito mercantil o civil.

DÉCIMOSEXTO.-Sobre el pago de las costas de la causa, no pudiéndose imponer nunca al acusado que fuere absuelto, y, no resultando de las actuaciones que la acusación particular haya obrado con temeridad o mala fe visto que el Ministerio fiscal también ha mantenido la acusación, ex arts. 239 y 240 LEcrim todas las costas se declararán de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Hipolito como autor criminalmente responsable de todos los delitos por los que había sido acusado en la presente causa, Rollo de Sala penal abreviado núm. 39/11 -Procedimiento abreviado núm. 2/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Amurrio, Diligencias previas núm. 154/10- seguido por un delito continuado de apropiación indebida, un delito de administración desleal y un delito de estafa; y, ello, con todos los pronunciamientos favorablesderivados de dicha absolución, y, declarando de oficio todas las costas de la causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, así como personalmente al acusado absuelto.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.