Sentencia Penal Nº 197/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 89/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A. nº 89/2011

D.P. nº 3.453/2011

Juzg. de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a ocho de marzo de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 89/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona) , por delito contra la salud pública contra el acusado Porfirio , con NIE.: NUM000 ; nacido en Ginea Bissau, el día 8 de noviembre de 1971, hijo de Mamadu y de Mariama, con domicilio en la CALLE000 , NUM001 - NUM002 , NUM004 NUM003 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona); sin antecedentes penales y cuya profesión y solvencia tampoco constan; representado por el Procurador Don Jorge Xipell Suazo y defendido por la Letrada Doña Berta del Castillo.

Ha ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de los Mossos d'Esquadra de Comisaría de L'Hospitalet de Llobregat; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales elevó a definitivas las que había formulado antes como provisionales, en las que interesaba la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando para el mismo una pena de cinco años y nueve meses de prisión, y multa de 118.000 euros con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas, e interesó igualmente que se decretase la sustitución de la pena de prisión a imponer por la de expulsión del condenado del territorio español para el momento en que dejare cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta o fuere clasificado en terce grado de tratamiento penitenciario. Y también pidió que se diese el destino legal a la droga intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, elevando también a definitivas las conclusiones formuladas antes como provisionales con aquel mismo tenor liberatorio. Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Hechos

Declaramos probado que a raíz de un dispositivo policial de seguimiento montado sobre la persona del aquí acusado, Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto de quien los agentes de policía habían obtenido información anónima sobre su eventual dedicación al tráfico de drogas, se llegó por dicha fuerza a interesar y obtener una orden judicial de registro en el interior del domicilio de aquel, ubicado en el nº NUM001 - NUM002 de la CALLE000 de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en cuyo interior se ocuparon 389,7 gramos de cocaína con una pureza del 63 por ciento, 511,8 gramos de cocaína con pureza del 82 por ciento, 556,3 gramos de heroína con pureza del 49 por ciento, cuatro envoltorios en los que se detectó la presencia de cocaína y heroína en cantidad de 73 gramos con una pureza, la cocaína del 50 por ciento y la heroína del 6,6 por ciento, un envoltorio más con una cantidad de 2,809 gramos de heroína, dos básculas de precisión con restos de sustancia estupefaciente, varias partidas de ácido bórico en peso conjunto próximo a los cuatrocientos gramos; así como un total de 25.700 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la ilicitud de la prueba .

La defensa del acusado introdujo en sus conclusiones del juicio, a la vista del resultado de la prueba en el mismo desplegada, denunciar por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del acusado, con infracción por tanto de lo previsto en el artículo 18.2 CE , desde la invocación de nulidad que reclama para el auto judicial que autoriza el registro cuestionado, de fecha 14 de junio de 2011, y, en consecuencia, sostiene, también de la íntegra prueba traída al juicio oral, en cuanto que derivada toda ella del resultado que arrojó la referida diligencia judicial.

Lógicamente, la denuncia deberá ser tratada de forma prioritaria, atendido que su acogimiento habría de suponer, como así será, la expulsión del completo material probatorio traído al juicio de entre los elementos sobre los que dar una respuesta a la pretensión acusatoria del Fiscal, si tenemos en cuenta que la prueba de cargo principal que da sustento a dicha acusación viene representada por las diversas partidas de droga, útiles y dinero recogidos con ocasión del registro tachado de nulo, al punto que, de ser reconocido el vicio que se le atribuye, ninguna otra prueba de las personales ofrecidas en el plenario tendría eficacia o relieve suficiente como para dar sustento al fallo de condena que nos reclama la acusación pública.

En ese orden, y como hemos anticipado ya, necesario sería expresar, ya de entrada, la plena justificación que encuentra la denuncia de la parte defensora al poner de manifiesto una serie de irregularidades, cuando no abiertas infracciones formales, en la actuación policial que llevó hasta la confección del escrito dirigido al Juzgado de guardia de L'Hospitalet de Llobregat con el fin de interesar del Juez el dictado de auto autorizante del registro en el domicilio del ahora acusado. Las irregularidades detectadas en la actuación policial aparecen, efectivamente, identificadas en la declaración prestada en el plenario por el agente de policía Mossos d'Esquadra con carnet nº NUM005 , quien refirió la secuencia íntegra que llevó a la detención del acusado y al hallazgo en el interior de su vehículo de dos bolsas conteniendo sustancia que inicialmente identificaron, una, en negativo al reactivo de substancia tóxica, y la otra, como positivo a la heroína, cuando en realidad se trataba de un falso positivo, pues no era tal heroína sino otra sustancia de las empleadas en el corte de la droga, según refirió también en el juicio oral el agente nº NUM006 , encargado de los reactivos. Pero es que la secuencia descrita por el primero de los agentes, el NUM005 , se inicia con un seguimiento policial en el que llegan a entrevistarse los dos agentes integrantes de la patrulla con el ahora acusado, a quien atribuyen en ese momento un estado de nerviosismo tal que le habría llevado a arrojar al suelo las llaves de un vehículo cuya ubicación no les facilitó el acusado, a pesar de lo cual ya conocían por los seguimientos a que le habían sometido. Pues bien, sin haber procedido todavía a su detención, puesto que no tenían motivo todavía para ello, relata el agente que trasladaron al acusado a las dependencias policiales a los exclusivos efectos de asegurar su identificación, labores en las que se ocupó otra patrulla, mientras ellos, el agente NUM005 y el NUM007 , con las llaves del acusado ya en su poder, se dirigieron hacia el vehículo del acusado, lo abrieron y descubrieron en su interior las dos bolsas que les resultaron sospechosas, procediendo seguidamente a trasladar dicho vehículo, el del acusado, hasta las dependencias policiales, donde extrajeron las bolsas y las sometieron al drogotest que arrojó los resultados ya referidos, determinando en función del falso positivo a la heroína la detención del acusado, primero, y la petición al juzgado de la autorización preceptiva para registrar su domicilio, después, domicilio del que los agentes ya tenían las llaves por habérselas retirado también al acusado, según manifiesta éste, en el mismo momento que las llaves del coche, disponiendo la fuerza policial desde ese instante un cordón de seguridad sobre el domicilio indicado a fin de garantizar, se decía, la integridad de las fuentes de prueba que pudieren esconderse en el mentado domicilio, impidiendo con ello el acceso también a la esposa del acusado, que había sido también objeto del mismo seguimiento que terminó con la detención del acusado, con la diferencia que a la esposa no llegó a practicarse tal detención, sino que después de ser identificada en las dependencias policiales fue trasladada al lugar que la mujer les indicó a los agentes, según éstos refirieron en el plenario.

Así, según lo que se acaba de relatar, ocurre que el registro efectuado por los agentes de policía sobre el vehículo de titularidad del acusado se llevó a cabo sin observar para ello las cautelas y garantías mínimas de fiabilidad y defensa que indicaban las circunstancias concurrentes en el momento en que se llevó a cabo. Por un lado, sin estar el acusado detenido, pero encontrándose en situación análoga a estos efectos, pues había sido acompañado hasta la comisaría de policía a los fines de su identificación, según se dice que ordenaron los agentes que se quedaron con las llaves del vehículo, esos mismos agentes de policía, sin ningún elementos de sospecha todavía sobre la eventualidad de su intervención en hecho ilícito alguno, en su ausencia y sin su conocimiento y sin que se nos ofrezca razón alguna de urgencia que justifique aquella forma de actuar, procedieron a su apertura y registro, descubriendo en ese escenario unas bolsas que calificaron como sospechosas por su apariencia, y decidieron el traslado del vehículo hasta las dependencias policiales, para allí extraer las bolsas del interior del vehículo, sin que tampoco en esa operación se hubiese contado con la asistencia del acusado, custodiado en esas mismas dependencias policiales, ni se hubiere diligenciado ni consignado de cualquier otra forma esa concreta actuación de descubrimiento y extracción de las bolsas que ahora se dicen portadas en el interior del turismo, como requería de forma elemental el artículo 334 de la LECrim ., tanto para los casos en los que la inspección y registro sea llevada a cabo a presencia del Juez de instrucción cuanto, más, cuando esa misma diligencia es realizada por la agentes de policía en funciones de policía judicial con ocasión del descubrimiento de un hecho de apariencia delictiva.

Sobre el registro de vehículos automóviles nuestra jurisprudencia es constante en negar que el mismo haya de merecer el privilegiado grado de tutela que la Constitución dispensa en el artículo 18.2 al domicilio; sin embargo, esa misma jurisprudencia ha terminado por asentar los presupuestos que han de rodear tales registros para que su resultado puede ser introducido en juicio como prueba válida. Así, deben diferenciarse aquellos registros justificados por razones de urgencia, en los que el acta levantada de la diligencia policial de registro podrá ser valorada como prueba preconstituida siempre que sea introducida en el plenario mediante la declaración de los agentes que intervinieron en su práctica; de aquellos otros en los que no concurran tales razones de urgencia, en cuyo caso deberá practicarse el registro bajo el control y la presencia judicial, ya por sí ya a través del Secretario judicial, y la presencia del titular del vehículo, inexcusable en todo caso en que se encuentre detenido y a disposición de la fuerza policial o de la causa judicial abierta. Pues bien, en el caso actual, como se ha dicho, no solo no se acredita razón de urgencia que autorizase a los policías a abrir y examinar el contenido del vehículo del acusado, sino que las circunstancias en que hubo de tener lugar ese acceso, el registro y la extracción de las bolsas que luego fueron analizadas de forma provisional, no se plasmaron en diligencia de tipo alguno, ni se consignó la identidad o elementos de identificación de los agentes u otras personas que hubieren estado presentes en esa decisiva diligencias, como también se prescindió, como se admite abiertamente por parte de los agentes que la llevaron a cabo, de procurar la asistencia a su práctica del titular del vehículo, quien, cierto es que no se hallaba todavía detenido formalmente, pero no lo es menos que se hallaba ya bajo custodia y a disposición de la misma fuerza policial que llevó a cabo el registro, sin que tan siquiera se esgrima circunstancia de tipo alguno que justifique esa ausencia, inexcusable, como se ha dicho, para preservar sin reservas la contradicción y defensa en una fase crítica en el proceso probatorio como resulta ser el del acceso a una fuente de prueba.

El cúmulo de infracciones concurrentes en la actuación descrita solo puede abocar a la nulidad de su resultado, pues se acudió por la fuerza policial a las vías de hecho accediendo y registrando por ellos mismos un automóvil sin que concurrieran razones de urgencia que justificase el hecho de prescindir de la autorización judicial y la presencia del Secretario judicial en su realización; de igual forma, se prescindió de la asistencia al registro del titular del vehículo, siendo así que se hallaba ya a su disposición y no concurría tampoco circunstancia que justificase o recomendase su ausencia en el acto, y, finalmente, se prescindió absolutamente de la exigencia legal de documentación del registro mismo, de tal forma que no hemos podido conocer las completas circunstancias en que el acceso al vehículo y su registro pudo llevarse a cabo, hasta que los agentes que intervinieron en el mismo explicaron, ya en el acto del juicio oral, el itinerario seguido hasta el descubrimiento y acceso a las bolsas que sirvieron para desencadenar el resto de la investigación ya judicialmente autorizada.

La siguiente fase del razonamiento deberá centrarse en analizar los efectos que la nulidad del registro del automóvil ha de producir sobre el registro domiciliario llevado a cabo en el marco de una orden judicial que autorizaba su práctica, que es en realidad la nulidad que nos reclama la defensa del acusado, con efectos contaminantes de la totalidad de la prueba obtenida con ocasión del mismo.

Y ese enlazamiento de efectos se nos presenta obligado, pues el único sustento que se tuvo para autorizar el registro domicilio procedía de los elementos indiciarios recogidos en el registro nulo. Basta a ese fin de comprobación con estar a los razonamiento ofrecidos en el auto judicial de fecha 14 de junio de 2011 -folios 12 a 17 de las actuaciones-, desde los que se hace evidente que la orden de registro no se sustenta en otros elementos de sospecha sobre la intervención del acusado en una actividad delictiva distintos a los que los agentes de policía que había practicado el registro en el vehículo le ofrecieron como fruto del mismo, de donde se deducirá invariablemente que si eliminamos aquellos elementos de conocimiento la orden judicial quedaría absolutamente vacía de soporte, pues no se mantendrían más que las denuncias anónimas que los agentes dijeron haber recibido sobre la dedicación del acusado al tráfico de drogas, desde la que decidieron montar el dispositivo de vigilancia, pero absolutamente insuficientes para soportar en ellas el juicio de proporcionalidad, subsidiariedad y necesidad previo a cualquier decisión de ingerencia en intereses tan relevantes como la inviolabilidad domiciliaria.

Si despojamos la decisión judicial del sustrato que procedía de los elementos alcanzados en el registro nulo, el del vehículo, queda ausente de todo razonamiento, al menos de elementos que justifiquen la diligencia, de tal forma que la misma deberá ser valorada, a estos fines de nuestra convicción, como si careciese de razonamiento bastante, lo que obliga a predicar del mismo su nulidad, acorde con la previsión constitucional del artículo 18.2 CE y de la doctrina elaborada en su desarrollo por nuestro Tribunal Constitucional sobre las exigencias mínimas fundamentadoras en materia de ingerencia en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas en general, y en el domicilio en particular (se citan por todas las SSTC 50/1995 de 23 de febrero FJ5 , la 219/2006, de 3 de julio , y la 22/2003, de 10 de febrero , y la STS 616/2010, de 3 de junio ).

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El paso siguiente obligará analizar en qué medida la nulidad del auto judicial de registro proyecta sus efectos sobre las pruebas traídas al juicio oral, tal y como postula en su tesis la defensa del acusado.

Los efectos de la nulidad declarada de un auto de registro, ex artículo 11.1ª de la LOPJ , sobre todo para conocer si los mismos han de proyectar esa misma nulidad sobre otras pruebas, es una constante en el tratamiento de nuestra jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo ( SSTS, por todas, 2.210/2001, de 20 de noviembre y 82/2002, 28 de enero ) como del Tribunal Constitucional ( SSTC 299/2000 y 138/2001 ), llegando a diferenciar entre una conexidad natural o material de la conexidad o causalidad jurídica, de tal forma que no toda prueba derivada causal y naturalmente de otra nula va a ser tenida a su vez como nula, sino exclusivamente aquellas respecto de las cuales deba predicarse también una conexidad jurídica. Por tanto, si la conexión de antijuridicidad no se da la prueba derivada podría ser mantenida y tenida como válida, como también aquellas otras pruebas que no presenten conexión natural alguna con la nula.

Pero ocurre que en el caso de autos, la totalidad de las pruebas de cargo que se nos han aportado al juicio proceden naturalmente del registro domiciliario que hemos declarado nulo por infundado, y también presentan respecto de tal diligencia una conexión antijurídica manifiesta, pues sin el registro realizado en aquellas circunstancias no habría ninguna posibilidad de haber llegado a ellas, ni se nos han aportado otros elementos desconectados del registro que permita su validación o conservación por desconexión, si tenemos en cuenta que tampoco el titular del domicilio aquí acusado se ha reconocido en momento alguno como titular o conocedor de su presencia en el domicilio en que se dice fueron halladas las sustancias estupefacientes. Y en cuanto al dinero también intervenido en el interior del domicilio, aun cuando sí resulta admitido su conocimiento y titularidad por parte del acusado, en ausencia de los restantes elementos, ninguna posibilidad tenemos de completar un juicio de inferencia sobre su origen ilícito.

SEGUNDO.- Sobre la absolución obligada del acusado.

La imposibilidad de tomar para la convicción los elementos probatorios extraídos de la diligencia de registro a la que hemos aludido, nos impide, según hemos anticipado ya, completar el juicio de imputación que nos reclama la acusación pública, pues las declaraciones testificales que se nos reprodujeron en el juicio oral no pueden servir de sustento bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no solo porque sin la sustancia estupefaciente recuperada en el interior de su domicilio no disponemos de ningún otro elemento objetivo de certeza sobre su dedicación al tráfico de drogas, sino porque sus testimonios no pueden validar el resultado de las diligencias de registro, ni el registro del vehículo, dada la magnitud de las infracciones de que adoleció, ni tampoco el registro domiciliario, dado que al ser realizado sobre una autorización judicial que hemos declarado nula, equivale ello a la ausencia de resolución judicial, por tanto a un registro ilegal, cuya resultado no puede verse convalidad por ulteriores medios probatorios como serían las testificales de las personas que han estado presentes en el registro, lo que sí hubiere sido permitido respecto de registros practicados con meras infracciones formales o procesales al tiempo de su materialización, que no es el caso, como se ha dicho.

La absolución que dispondremos habrá de llevar aparejada la dejada sin efecto de todas las medidas cautelares decretadas tanto sobre la persona del acusado como las de carácter real, debiendo procederse a su inmediata liberación y también a la devolución del dinero intervenido y otros efectos que no resulten de ser de comercio ilícito, los que deberán ser destruidos en los términos que contempla el artículo 635 0 , párrafo último 0 , de la LECrim .

TERCERO.- Sobre las costas del proceso .

En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, lo que nos obligará en el caso presente a declararlas de oficio, al no aparecer el acusado responsable de delito alguno, según la previsión del artículo 240 de la ley de procedimiento.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Porfirio del delito contra la salud pública de que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo de darse a la misma el destino legal. Devuélvase al acusado el dinero y efectos hallado en su poder.

Decretamos la inmediata libertad del acusado preso . Líbrense los oportunos mandamientos al Director del centro en que se halla interno para la efectividad inmediata de esta orden.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.