Sentencia Penal Nº 197/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 188/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15036 51 2 2007 0007442

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000188 /2012 -Pg

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000183 /2009

RECURRENTE: Jose Carlos

Procurador/a:

Letrado/a: FRANCISCO-JAVIER TRIO FRIEIRO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 197

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-Ponente

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

En A Coruña, a once de mayo de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 188/11, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 183/09, seguidas de oficio por delito contra la ordenación del territorio, figurando como apelante el acusado Jose Carlos representado por procuradora Sra. Seco Lamas y defendido por Letrado Trío Frieiro y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo del presente recurso la Ilma. Sra. Doña MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ferrol con fecha 09-03-11, dictó Sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: " FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la ordenación del territorio, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para toda actividad de promoción y construcción mientras dure tal condena, y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Se le condena igualmente a llevar a cabo a su cargo la demolición de la obra indebidamente construida, efectuada en la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 , en el paraje denominado como Lugar de DIRECCION000 o Camino de DIRECCION001 , parroquia de DIRECCION002 del término municipal de Ares, dejándola en su estado anterior.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el acusado que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 19-12-11 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18-01-12, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, excepto en las líneas 3ª, 4ª y 5ª, en el sentido de establecer "que en fecha indeterminada pero en todo caso a finales del año 2.001 o principios del año 2.002..."; lo restante se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso reitera la prescripción del delito imputado al recurrente, art. 319 del C. Penal , por considerar que la construcción se había finalizado en el año 2.001 o principios de 2.002.

Señalar que tanto en el escrito de acusación como en el relato de hechos probados se dice que en fecha indeterminada pero en todo caso próxima al 31-03-2005 "el acusado realizó la construcción" que se describe.

Así en el acto de juicio oral se rechazó la prescripción, en definitiva por entender que no había transcurrido el plazo aplicable conforme a su cómputo por el art. 132 C. Penal , al ser un delito permanente.

Hay que considerar que la cuestión a dilucidar es si la construcción estaba terminada en la fecha establecida en la sentencia a principios de 2.005 o bien en la fecha que sostiene la defensa, porque en definitiva ello debe ser relacionado con la cuestión relativa a esa fijación de la fecha para cómputo, que se establece por la petición de la licencia para el cerramiento de fincas que fue concedida por el Ayuntamiento, y es que en el año 2.007, cuando por virtud de una denuncia anónima, se iniciaron las diligencias.

Así debe considerarse que la única prueba que se ha tenido en cuenta, por lo que se deduce, para fijar el término de construcción en marzo de 2.005, es la relativa a la concesión de licencia para un muro de cerramiento de la finca, licencia concedida por resolución de la Alcaldía el 01-03-2005 para proceder al cierre de su parcela nº NUM000 , pero ninguna otra prueba existe de que por tal petición la construcción una caseta recubierta de madera prefabricada con anclaje es de madera al suelo en base cimentada y una piscina enterrada, y no estuviese terminada en esa fecha.

Por otra parte se ha acreditado mediante documental, factura, el importe del precio de estructura de la caseta instalada, 1.028.279 pesetas, de fecha 15-05-2001; asimismo se ha aportado también recibo de tasa de recogida de basuras, con relación al domicilio tributario de DIRECCION002 ), con fecha de alta de 26-08-2.003 y correspondiente al período 2.003 y también se ha aportado el correspondiente al 2.006; por otra parte el testigo, que fue Alcalde de Ares desde 1999 hasta 2.007, si bien en su primera declaración dice que no recuerda conversación, en juicio manifestó que tuvo conversación con el acusado, le dijo que no podía hacer nada en la parcela, pero en definitiva no recuerda que le dijese que iba a presentar una solicitud por escrito, pero que la conversación la tuvieron hace siete u ocho años, teniendo en cuenta que el juicio se celebró el 21-01-2010.

Asimismo considerar que el acusado ya manifestó también que la finca ya tenía un cierre de mirtos.

Por otra parte el cierre contaba con la preceptiva licencia y ninguna referencia se hace al mismo ni en el escrito de acusación ni en el relato de hechos probados, ni tampoco que no se ajustase a las características de la licencia.

Por ello reseñar que en el relato de hechos probados se establece que en la parcela se construyó "una vivienda unifamiliar prefabricada de madera con anclaje al suelo de hormigón, de 5,22 metros de ancho por 7,36 metros de largo con un porche de 1 metro de ancho, que dista al cierre 4,27 metros de distancia, una caseta recubierta de madera prefabricada y el interior recubierto de piedra, que es un anexo a la casa principal, de 3 metros de largo por 2,25 metros de ancho, con anclajes al suelo de madera y en base cementada, así como una piscina enterrada en el terreno de la parcela, de 5.50 metros de diámetro".

En conclusión lo que se puede deducir es que la construcción estaba finalizada a finales del año 2.001 o principios del año 2.002 como sostiene la defensa, ya que la prueba para atribuir la finalización a fecha de finales del mes de marzo de 2.005 es insuficiente, no puede entenderse la existencia de prueba suficiente, además de que ya la cuestión relativa a esa fecha ya no se analiza de manera concreta en la sentencia y que por otra parte es a la acusación a quién incumbe probar el momento de finalización de las obras; así tampoco la realización de ese cierre puede entenderse como una acto de terminación de la construcción, ni siquiera el cierre se menciona de manera concreta ni en el escrito de acusación ni en el relato de hechos probados, por lo que no puede entenderse como acto final de la ejecución.

Expuesto lo anterior debe tenerse en cuenta que el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo en este caso se cuenta a partir del último acto edificatorio ( sentencia Tribunal Supremo 29-11-06 ) ya que tal delito se conceptúa como permanente ya que la conducta se compone de una sucesión de actos hasta alzar la edificación sin necesidad de que la misma quede terminada. Por tanto ello también requiere determinar en qué momento se realizó el último acto edificativo, y por ello en este caso debe entenderse cuando se terminó la construcción de vivienda, caseta y piscina, que como ya se ha expuesto no puede entenderse en la fecha de marzo de 2.005, sino a finales de 2.001 o principios de 2.002.

En consecuencia desde la fecha de terminación hasta la incoación de las diligencias previas 03-09-2007 ha transcurrido en exceso el plazo de tres años, aplicable en este caso, por lo que el delito debe entenderse prescrito ( arts. 131 y 132 del C. Penal .).

Por tanto al apreciar la prescripción del delito procede declarar la absolución del acusado y con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- En consecuencia procede la modificación del relato de hechos probados en el sentido de establecer que en fecha indeterminada, pero en todo caso a finales del año 2.001 o principios del año 2.002 se efectúa la construcción en la parcela NUM000 .

CUARTO.- No procede analizar los restantes motivos del recurso de carácter subsidiario al apreciarse la prescripción, si bien también procede señalar que la interpretación relativa a la condición de promotor es acorde con la doctrina y jurisprudencia; así como también es razonable la valoración de la prueba para concluir la ilegalidad de la construcción y en definitiva la concurrencia de los requisitos del tipo delictivo contemplado en el art. 319 del C. Penal .

Asimismo se alude también a la demolición de la edificación, cuestión que ya carece de trascendencia toda vez que al no producirse la condena del acusado ya no se produce la demolición ya que por prescripción del delito no puede derivarse ningún efecto de alcance penal, ni por tanto esa consecuencia que es la demolición.

QUINTO.- Las costas causadas en este recurso se declaran de oficio de conformidad con el art. 240 de la L. E. Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Ferrol, juicio oral nº 183/09, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y absolvemos libremente al acusado Jose Carlos del delito contra la ordenación del territorio, por prescripción, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.