Sentencia Penal Nº 197/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11825/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera de fecha 18 de abril de 2011 , dictado en el Ejecutoria 105/09. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Nazario , representado por la procuradora Sra. Huerta Camarero. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 11 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado, por delito contra la salud pública y, abierto juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados: "Se declara probado que sobre las 20 horas del día 15 de febrero de 2008 Nazario , mayor de edad y natural de Nigeria, se encontraba en la calle Aurora de Barcelona y entrego a dos personas una porción de cocaína, con un peso de 0,149 gramos y una riqueza en base de 45%, y otra de heroína, con un peso de 0,055 gramos y una riqueza en base de 8,06% recibiendo a cambio una suma indeterminada de dinero en efectivo.

Cuando unos agentes de la autoridad procedieron a la detención de Nazario , éste llevaba consigo ciento veinte euros. Otros agentes de la autoridad intervinieron a los compradores la cocaína y heroína que había adquirido." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Nazario como autor de un delito contra la salud pública, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión; así como al pago de las costas procesales" [sic]

3.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgáncia 5/2010, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto en fecha 18 de abril de 201, en la Ejecutoria 105/2009, con los siguientes hechos: "Primero.- En la sentencia arriba referenciada y de la que dimana la presente Ejecutoria, se condenó al reseñado penado, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.

Segundo.- En fecha 8 de abril Nazario solicitó que se procediera la revisión de la referida sentencia" [sic]

4.- En dicho auto se contenía la siguiente parte dispositiva: "Acordamos no haber lugar a revisar la sentencia dictada en el presente procedimiento.

Llévese certificación de este auto al libro de sentencias, junto a aquella a la que hace referencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al propio penado, y comuníquese la misma al Centro Penitenciario donde se encuentra interna" [sic]

5.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Nazario que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por inaplicación del la DT 2ª de la LO 5/2010 en relación con el art. 368 párrafo segundo del Cpenal .

7.- Instruido el Ministerio fiscal impugna el motivo del recurso solicitando la inadmisión del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de marzo de 2012.

Fundamentos

Primero . La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 13 de febrero de 2009 , condenó a Nazario -sorprendido en la venta de una dosis de 0,149 gramos de cocaína de una riqueza del 45% y de otra de heroína de 0,055 y una riqueza del 8,06%- como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión. La resolución es firme.

El penado solicitó la revisión de la condena al amparo de la nueva previsión introducida como art. 368,2 Cpenal por la L. O. 5/2010. Esta le fue denegada por la sala de instancia, al amparo de lo dispuesto en la Disposición transitoria segunda 1, segundo párrafo y por entender que la pena entonces impuesta podría serlo también con la actual redacción del precepto aplicado.

El interesado discrepa de este criterio y es por lo que ha recurrido en casación, por el cauce del art. 849,1º Lecrim .

Segundo . La cuestión suscitada por esta impugnación, como por otras muchas del género, ya resueltas por esta sala es si la aplicación del precepto del art. 368,2º Lecrim podría considerarse como uno de los casos de "ejercicio del arbitrio judicial" a que se refiere la transitoria citada. O, lo que es lo mismo, si el contemplado es un nuevo supuesto típico o una mera ampliación del (mismo) marco penológico dispuesto para las conductas punibles al amparo del, ahora, art. 368,1º Cpenal .

Y lo cierto es que -según lo resuelto, entre otras, en SSTS 482/2011, de 31 de mayo y 354/2011, de 6 de mayo - se trata de una nueva previsión, pues asocia la imposición de la pena inferior en grado a la constatación probatoria de que concurren las circunstancias que allí específicamente contempla. Así, en presencia de estas, no es que el juzgador pueda o no facultativamente optar por la pena estándar del primer apartado o bien por aplicar la del segundo, sino que estará legalmente obligado a decantarse por esto último con el necesario apoyo argumental.

Tercero . Trasladadas estas consideraciones a la causa de este recurso, es claro que si concurrieran en el interesado y en el caso, tal y como fueron valorados en la sentencia, las circunstancias de referencia, el precepto del art. 368,2º Cpenal tendría que serle aplicado.

Pues bien, el examen de los hechos probados, pone de relieve que aquel -inmigrante subsahariano, con lo que en términos de precariedad de vida y por experiencia común sugiere ese estatus- fue sorprendido en el acto de venta que se ha dicho, de dos dosis de sustancias estupefaciente; todo lo que permite entender que, tanto por razón de la calidad de la conducta como por las circunstancias personales, concurre la previsión normativa cuya aplicación solicita.

En consecuencia, debe estimarse el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Nazario contra el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de abril de 2011 , dictado en el Ejecutoria 105/09 en que se denegaba la revisión de la sentencia dictada con anterioridad, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro