Sentencia Penal Nº 197/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 16/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2013-0000686

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000016/2013- -

Dimana del Nº 000174/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor Benidorm-4

SENTENCIA Nº 000197/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a doce de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 198/12, de fecha 6 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 174/08 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 36/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, por delito Apropiación indebida y Estafa; Habiendo actuado como parte apelante Higinio , representado por el Procurador Dª. Begoña Miró Oriola y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Catalina Martínez Gil y, como partes apeladas Alexis , representado por la Procuradora Dª. Mª Dolores Such Muñoz y dirigidido por el Letrado D. Miguel A. Martínez Navas, Eugenia , representada por el Procurador D. Miguel Martínez Gómez y dirigida por el Letrado D. Miguel A. Martínez Navas y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: '1º.- Higinio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia, convino con la señora Eugenia , en agosto de 2004, la compra del vehículo Mercedes SLK, matrícula ....-.... , que era propiedad de dicha señora, haciéndola creer que le pagaría el precio convenido cuando el vehículo quedase transferido a nombre del Sr. Higinio , consiguiendo así que la señora Eugenia le entregase el coche junto con las llaves y la documentación correspondiente, pero una vez conseguida la transferencia a su nombre, el señor Higinio no ha pagado precio alguno por el coche comprado; habiendo sido valorado pericialmente en 15.320 euros.

2º.- Higinio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia, concertó un contrato de arrendamiento de locales comerciales, con fecha 25 de marzo de 2004, con Alexis , por el cual, el primero, en representación de la mercantil ECO WASH L`ALFAS S.L., cede en arrendamiento al segundo una plaza de garaje del semisótano en el centro comercial San Rafael, situado en la urbanización San Rafael, paseo de la carretera esquina calle poeta Miguel Hernández, de la localidad de Alfaz del Pi, para ser destinada a lavadero manual de coches, con una duración de un año. El Sr. Higinio trasladó una caseta metálica que estaba en la plaza de garaje arrendada, propiedad de Alexis , a un solar, propiedad de Saturnino , que la utilizó como oficina.'

HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN,para declarar probados los siguientes: 1º.- Higinio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia, convino con la señora Eugenia , en agosto de 2004, la compra del vehículo Mercedes SLK, matrícula ....-.... , que era propiedad de dicha señora, pactando que le pagaría el precio convenido cuando el vehículo quedase transferido a nombre del Sr. Higinio , consiguiendo así que la señora Eugenia le entregase el coche junto con las llaves y la documentación correspondiente, sin que haya quedado acreditado que el Sr. Higinio no haya pagado el precio pactado; el vehículo ha sido valorado pericialmente en 15.320 euros.

2º.- Higinio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia, concertó un contrato de arrendamiento de locales comerciales, con fecha 25 de marzo de 2004, con Alexis , por el cual, el primero, en representación de la mercantil ECO WASH L`ALFAS S.L., cede en arrendamiento al segundo una plaza de garaje del semisótano en el centro comercial San Rafael, situado en la urbanización San Rafael, paseo de la carretera esquina calle poeta Miguel Hernández, de la localidad de Alfaz del Pi, para ser destinada a lavadero manual de coches, con una duración de un año. El Sr. Higinio trasladó una caseta metálica que estaba en la plaza de garaje arrendada, propiedad de Alexis , a un solar, propiedad de Saturnino , que la utilizó como oficina.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: '1.- CONDENAR AL ACUSADO Higinio , como autor de un delito de estafa, a la pena de Un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con imposición de la mitad de las costas del juicio, debiendo indemnizar a Eugenia en la cantidad de 15.320 euros.

2.- ABSOLVER AL ACUSADO Higinio , como autor de un delito de apropiación indebida, del que también era acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas del juicio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la defensa de Higinio , se interpuso el presente recurso alegando, solo en lo que afecta al apartado primero de la declaración de Hechos: Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 12 de Abril de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO.-Se recurre por la representación del acusado, y posteriormente condenado, la Sentencia que le imputa la comisión de un delito de estafa.

Se alega un posible error en la valoración de la prueba como motivo nuclear del recurso. Dicho error recaería en los Hechos declarados probados en su apartado primero dado que por los referidos en el apartado segundo ha recaído Sentencia absolutoria no impugnada por las partes.

El apelante centra su recurso en que, dadas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, la única conclusión posible es el dictado de una resolución absolutoria. A dicho acto compareció el acusado quien, obviamente, dio una versión favorable a sus intereses, presentando un testigo que afirmó que estuvo presente cuando el acusado pagó a Eugenia la cantidad de 14.000 € pactados.

El juzgador de instancia no da crédito a lo dicho por este testigo por las razones que expone en su resolución.

El juzgador fundamenta su Sentencia en lo manifestado por la víctima-perjudicada. Sin embargo, la víctima de los hechos no asistió al acto del juicio oral, siendo solicitado por su letrado la suspensión de la vista, a fin de que pudiera comparecer, lo que le fue negado por el juzgador.

La víctima declaró en fecha 20/04/2005 (folio 42). Dicha declaración se realizó sin presencia del Ministerio Fiscal ni de ningún letrado que defendiera los interesas del imputado.

La declaración de la Sra. Dolores resultó, por tanto, esencial para la formación de la convicción del juzgador. Sin embargo, la misma no se realizó en condiciones que permitiese la contradicción y, por tanto, la defensa del ahora apelante.

En este orden de la cuestión es de resaltar que el derecho de contradicción no se ampara solo en normas meramente procesales o materiales sino que tiene un alcance constitucional al entroncarse en el derecho fundamental a un procesado con todas las garantías del artículo 24-2 de la C.E . Así se viene reconociendo desde la STC 31/1981 de 28 de Julio , ratificado posteriormente por la de 15-10-82 y por la STC de 14-10-2002 . El Pleno de nuestro TC en Sentencia de fecha 18-09-02 volvió a recordar que los derechos de inmediación y de contradicciónse integran en el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC de fecha 14-10-02 ya mencionada, afirma que la actividad probatoria ha de desplegarse bajo el principio, entre otros, de la contradicción.

Y partiendo de esta premisa es de señalar que conforme reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial las diligencias sumariales solo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades de la Constitución. Se ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba preconstituida y anticipada del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - STC 62/1985 , 60/1988 , 140/1991-. En estos supuestos se admite la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales en el supuesto de testigo fallecido ( STC 4/91 y 16-6-92 ), o se encuentre en el extranjero no siendo factible su citación - STS 16-2-98 y 23-4-98 -, o se encuentre en ignorado paradero habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización - STS 28-2-95 ; 10-2-98 y 23-4-98 -.

Sin embargo hay que recordar que las declaraciones testificales evacuadas en sede instructora deben haber sido con observancia del principio de contradicción, pues a pesar de una inicial concepción representado por la STC 201/89 en la que tal contradicción se entendía cumplida con la lectura en el plenario, la actual doctrina viene exigiendo que la preconstitución de la prueba testifical se opere en fase de instrucción, a la judicial presencia, y con la necesaria intervención de Letrado que asista al imputado, siempre que ello sea factible o posible. Estos supuestos se darán cuando el imputado esté detenido y el testigo acredite poseer un domicilio en el extranjero al que regresará en breve, con lo que la imposibilidad o dificultad de su presencia aconseje, sin duda alguna, la preconstitución de la prueba rodeada de la garantía que represente los principios de defensa y contradicción - STC 40/97 , 153/97 y 115/98 . STS 27-09-96 y 10-02-98 -.

La STS 141/2001 de 18 de Junio afirma: 'Es doctrina constitucional consolidada la de que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en su forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia. Que esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de unos determinados requisitos. Que entre estas exigencias se incluye el que se garantice la contradicción para lo cual, siempre que sea factible, se ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo'. En el caso de la citada sentencia se absolvió a la acusada dado que la única prueba de cargo eran las declaraciones de la testigo ante la Policía y en el Juzgado, prestadas sin la presencia de abogado de la acusada.

Lo anteriormente dicho sirve al presente caso. Es cierto que el juzgador de instancia realiza un esfuerzo loable al motivar extensamente su resolución, resaltando las contradicciones en las que incurre el acusado, la falta de prueba en algunos datos que pudieran parecer fácilmente contrastables, y la poca credibilidad en lo manifestado por un testigo aportado por la defensa. Sin embargo todo ello descansa en la aceptación de la tesis planteada por la acusación esto es, la víctima de los hechos. Tesis que no ha podido ser contradicha por el acusado, quien nunca ha tenido la oportunidad de interrogar a Doña. Dolores . No hay ninguna otra prueba de signo incriminatoria que la mencionada, sin perjuicio de las deducciones especulativas que se plasman en Sentencia.

En definitiva, no existe verdadera prueba de cargo dado que la única existente no cumple con los requisitos mínimos para darle validez. Consecuencia de todo ello es que debe accederse al recurso planteado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el apelante Higinio , contra la sentencia de fecha 6 de Junio de 2012 dictada en Juicio Oral núm. 174/08 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 36/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, ABSOLVIENDOa Higinio del delito de estafa por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada así como las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792,3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.