Sentencia Penal Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 273/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 273/15
Procedimiento Abreviado nº 188/15
Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres:
D. Carlos Mir Puig
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª Mercedes Armas Galve
En la ciudad de Barcelona, a 18 de marzo de 2016
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 273/15 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 188/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE
ABANDONO DE FAMILIA siendo parte apelante el acusado Luis Carlos , y parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de julio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO : CONDENO a Luis Carlos como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de QUINCE MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole, asimismo, a indemnizar a María Consuelo en las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos, la suma de 3200 euros, con las actualizaciones que correspondan, a determinar en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de fallo absolutorio.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado de ellos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción de lo contenido en el segundo párrafo, al final, que deberá ser sustituido por lo siguiente: 'El acusado ha incumplido la indicada obligación de pago, sin que se haya acreditado que esté en situación económica de hacerle frente.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la instancia, a excepción de lo que se dirá.



SEGUNDO.- Fundamenta el recurrente su apelación en considerar que de la prueba sustanciada en el acto del juicio oral no puede inferirse que el acusado se halle en situación económica que le permita atender el pago de las pensiones de alimentos a que viene obligado por sentencia de divorcio.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral y examinadas las actuaciones, se constata que el 10 de octubre de 2007 fue dictada sentencia firme de divorcio por la que, entre otros extremos, se fijaba en 400 euros la suma que mensualmente debía satisfacer el acusado en pago de pensiones alimenticias de sus dos hijos menores de edad.

El acusado reconoce en el acto de juicio que no ha atendido las pensiones correspondientes a los meses de julio de 2013 a febrero de 2014, explicando que ello se debe a la situación de deesmpleo en que se encuentra desde hace tiempo. Refiere, asimismo, que es cotitular, junto a su actual pareja, de una vivienda, gravada con una hipoteca que ha dejado de pagar por no contar con recursos, estando en este momento pendiente, según manifestó, de pactar una entrega en dación en pago de la deuda hipotecaria que no ha podido pagar.

A folio 22 obra informe del Servei d'Ocupació de Catalunya referido al acusado y según el cual, el tiempo de desempleo del Sr. Luis Carlos va desde el 17 de julio de 2012 hasta el 24 de enero de 2014, periodos dentro de los que se encuentran los meses impagados y que han motivado la sustanciación de las presentes diligencias. Consta su baja como autónomo el 30 de junio de 2012.

En el aspecto patrimonial, el acusado es titular de un ciclomotor (folios 56 y siguientes) del que consta un expediente de embargo que finalizó el 30 de enero de 2014, vehículo asegurado en la compañía Mapfre hasta el 9 de marzo de ese mismo año 2014.

También es titular de una vivienda, sita en CALLE000 de Barcelona, en copropiedad con su actual pareja, Felicidad , inmueble que tiene dos anotaciones de embargo (folios 71 y siguientes) a favor de la Tesorería de la Seguridad social, de fechas enero de 2011 y febrero de 2012, respectivamente, además de una hipoteca, constituida el 19 de julio de 2006 por hasta 237.000 euros, constando procedimiento de ejecución hipotecaria del Juzgado de 1ª instancia nº 48 de Barcelona, que expidió mandamiento de ejecución el 18 de septiembre de 2013.

Se ha contado, además, en el acto del juicio, con la declaración de su pareja, Sra. Felicidad , que severa que el acusado no trabaja desde hace tiempo, que no cuenta con ningún ingreso ni ayuda y que es ella la que mantiene a la familia, teniendo con el acusado un hijo común de corta edad.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227. 1 del Código Penal , como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes: A.-) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B.-) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.-) La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D. -) De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida, y, sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Además, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de impago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, de todo lo anterior se infiere que en las fechas fijadas en la sentencia el acusado no contaba con ningún ingreso, lo que impide afirmar que estuviera en condiciones de afrontar los pagos a que venía obligado consecuencia de su divorcio.

La Juez a quo valora que el acusado cuenta con una vivienda de su propiedad y que es autónomo, y aunque es cierto que no consta que haya instado en todo este tiempo una modificación de las medidas económicas adoptadas en la sentencia de divorcio de constante referencia (folio 134), no lo es menos que dicho extremo no puede, por sí solo, obviar la imposibilidad de pago a que se enfrenta el Sr. Luis Carlos , a la vista de todo lo analizado, por lo que, no cumplido el requisito del artículo 227 C.P . que, lo hemos visto, exige que el sujeto activo esté en condiciones de pagar la sumas a las que haya sido obligado por la autoridad judicial, no queda sino la revocación de la sentencia dictada en autos, con la consecuente absolución del apelante, lo que en modo alguno implica que no deba hacer frente al pago de las sumas debidas, cuyo efectivo cumplimiento, sin embargo, y en los meses que aquí importan, deberá hacerse por la vía de la ejecución forzosa de la sentencia civil.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, así como las de la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 7 de julio de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 188/15, y, en su consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO AL ACUSADO del delito por el que venía condenado, declarando de oficio las costas de la primera instancia así como las de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.