Sentencia Penal Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 26/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 26/15-I

D. Previas núm. 2403/14

Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº .

Ilmas. Srías:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. ª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 26/15-I, procedente de D. Previas núm. 2403/14, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona,seguidas por un delito contra la salud pública,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Luis Enrique ,mayor de edad, en cuanto nacido,el día NUM000 de 1970, en Firenze (Italia), de nacionalidad italiana, hijo de Juan Pedro y de María Consuelo , con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM001 , NUM002 , con NIE nº NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa, a efectos de reincidencia, de inacreditada solvencia,y en situación de libertad provisional por razón de esta causa,representado por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis Castañón Puell, y defedido por el Letrado D. Robert ferri Martínez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Canal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal, antes de darse propiamente inicio al plenario, como cuestión previa, modificó sus conclusiones provisionales, mantuvo la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368,párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que sería autor criminalmente responsable, el expresado acusado, modificando la conclusión primera, en el sentido de agregar al relato de hechos lo siguiente:' El acusado cometió los hechos a consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.', y la cuarta,en el sentido de apreciar,como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del C.Penal , y la quinta, en el sentido de modificar la pena de prisión ,fijándola en TRES AÑOS DE PRISIÓN, en lugar de la pena inicialmente peticionada, manteniendo los demás extremos del escrito de calificación provisional, es decir, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA de 350 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad,en casode impago de la multa ,así como el comiso de la droga intervenida ,ex art. 127 del C.penal ,y la imposición de las costas procesales conforme al art. 123 del C.Penal .

TERCERO.-A la vista de dichas modificaciones, el acusado, sin necesidad de proveerse de intérprete traductor, al afirmar que no tenía ninguna dificultad de comprensión idiomática en la lengua española, y hallándose suficientemente informado e instruido del escrito de acusación, debidamente instruido por el Tribunal de sus derechos como acusado, previa conformidad de su Letrado, manifestó que reconocía los hechos por los que venía siendo acusado, aceptada su responsabilidad y libremente mostraba su conformidad con la calificación definitiva efectuada y penalidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

La Defensa del acusado, vista la conformidad expresada por su patrocinado, manifestó que no consideraba necesaria la prosecución del juicio, todo ello conforme con lo establecido en el art. 787 de la L.E.Crim ., dictándose seguidamente in voce, previa deliberación del Tribunal, sentencia condenatoria ,de conformidad con los términos consensuados por las partes, deviniendo firme la mismaante la expresa manifestación de las partes de que renunciaban a presentar recurso de casación contra la misma ,posponiéndose para la fase de ejecución de sentencia las cuestiones relativas a la pena privativa de libertad,de común acuerdo con las partes personadas.

ÚNICO.- De conformidad con el acusado,

Resulta probado y así se declara que el acusado, Luis Enrique , mayor de edad, con NIE NUM003 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sobre las 000:40 horas del día 4 de noviembre de 2014, se encontraba en la plaza dels Àngels de la ciudad de Barcelona, ofreciendo ' cristal'a los transeúntes ,momento en el que fue interceptado por una dotación policial que le incautó en la mano un envoltorio que contenía MDMA con un peso neto de 0,454 gramos y una riqueza del 69% (+- 3%) siendo la cantidad total de MDMA base de 0,31 gramos ( +/- 0,01 gramos).

En el registro al acusado se le encontraron once envoltorios de MDMA con un peso neto de 3,119 gramos y una riqueza del 75% (+/- 3%),siendo la cantidad total de MDMA base de 2,35 gramos ( +/- 0,08 gramos) que el acusado poseía con la intención de distribuir a terceros a cambio de precio. La sustancia intervenida al acusado alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de 126 euros,a razón de 10,55 euros la unidad, según el listado de precios elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

El acusado cometió los hechos relatados a consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368.1 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y ello por cuanto concurren los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente exigidos para su tipificación penal,a saber:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto materialde esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencialdel destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y,en su caso,singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican el MDMA como sustancia que causa grave daño a la salud.

En efecto, se trata de Metilendioximetanfetamima (MDMA) base , compuesto antefatamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia.Se trata de un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, , aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Se describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular.

La conformidad se podría definir como una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado, consistente en el reconocimiento de cumplir la pena más grave de las solicitadas por los distintas partes acusadoras -acusación particular, popular o fiscal-

La STS de 21 de marzo de 2012 , recuerda que, entre los presupuestos del instituto de la conformidad penal, se encuentra el deber del Tribunal de aquietarse a los términos pactados por las partes, no pudiendo imponer pena más grave que la pedida y conformada por aquéllas.

Para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser:

1) absoluta: no supeditada a condición, plazo o limitación alguna; 2) personalísima: dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente, y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 3) voluntaria:consciente y libre; 4) formal:debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, de estricta observancia e insubsanables; 5) vinculante:tanto para el acusado/s como para las partes acusadoras, tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y 6) de doble garantía: se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado/ s. En el caso, la aplicación retroactiva de las nuevas penas derivadas de la LO 5/2010 no resulta más beneficiosa que lo pactado por las partes.

Dada la CONFORMIDAD manifestada por el acusado en el acto de la vista oral, no procede a entrar a examinar y valorar la prueba; únicamente precisar que la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo se centra en las Elecciones Locales y las Elecciones al Parlamento Europeo, por cuanto el acusado es ciudadano italiano.

SEGUNDO.De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor supradicho acusado ,por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran. ( Artículo 28 del C. P ).

TERCERO.- De consuno con lo consensuado por las partes, concurre y es de apreciar, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,la atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21.2º del C.Penal .

Entre otras, la STS 6 de noviembre de 2009 ,con cita de las SSTS 817/2006, 26 de julio y 282/2004, 1 de marzo -con cita de las SSTS 1217/2003, 29 de septiembre y 1149/2002, de 20 de junio -, recuerdan que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 1796/1999, 21 de diciembre ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, (elemento funcional) donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (STS 729/1998, 22 de mayo).

Cabe, por último, apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

CUARTO.En punto a la responsabilidad civil, no procede pronunciamiento al respecto en consideración ala tipología y naturaleza del ilícito penal enjuiciado.

QUINTO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a los culpables de todo delito ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

SEXTO.-En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

SÉPTIMO.-En mérito de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y el art. 367 ter LECrim , se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal fijado en esos preceptos.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Luis Enrique , ya circunstanciado, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del art. 368.1 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo,como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de drogadicción ,a quien se imponen las penas conformadas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de MULTA de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C.Penal , y la condenamos al pago de las costas del juicio, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal ,

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal fijado en los arts. 127 y 374 del C. Penal y el art. 367 ter LECrim .

Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno por haber devenido firme en el acto del juicio.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.