Sentencia Penal Nº 197/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 363/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00197/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

EO

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2015 0006566

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000363 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000331 /2015

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Feliciano

Procurador/a: JUAN CARLOS BREA SANCHEZ

Abogado/a: MANUEL GONZALEZ OTERO

SENTENCIA Nº 197/2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

D. JORGE CID CARBALLO - Ponente

En Santiago de Compostela, a treinta de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB., siendo partes, comoapelante MINISTERIO FISCAL, y, comoapelado Feliciano , defendido por el Abogado MANUEL GONZALEZ OTERO y representado por el Procurador JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 20/4/16 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Feliciano del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del C.P . que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se admiten los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.-Probado y así se declara que sobre las 11,00 horas del día 7 de junio de 2015 el acusado D. Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, trató de forzar con una barra de hierro la puerta trasera del merendero O Paxonal, sito en la calle Restollal de Santiago de Compostela y propiedad de D. Rodrigo , y al no conseguirlo, se dirigió a la ventana contigua la cual llegó a abrir con el mismo objeto aunque no accedió al interior del establecimiento al abandonar el lugar, causando desperfectos que no constan tasados y por los que el propietario no reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal apela la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando que no está probada la causa de exención de responsabilidad criminal que se acoge en la resolución apelada consistente en el desistimiento de la ejecución del delito por parte del acusado. Subsidiariamente, señala que la absolución del delito de robo, debería conllevar la condena por los daños causados.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 16.1 CP establece que'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.

Por su parte, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de 15 de febrero de 2002, ha establecido que'La interpretación del artículo 16.2 del C.P ., que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen'.Por otro lado, también ha señalado que'pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal, bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazanoble' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente'( STS 16/2/2000 ), no requiriéndose ninguna motivación especial, bastando que sea voluntario ( STS 17/9/2001 ).

De igual modo, esta misma Sección ha señalado que no puede ser admitido el desistimiento que se produce al ser sorprendido 'in fraganti' por los vecinos, pues en ese caso se reputa involuntario o ineficaz ( sentencia de 16/12/2013 ).

Partiendo de dicha doctrina y de los hechos probados que el Ministerio Fiscal no discute, ha de confirmarse la apreciación de dicha causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa. En dichos hechos probados se dice que el acusado llegó a abrir la ventana 'aunque no accedió al interior del establecimiento al abandonar el lugar'. La prueba practicada en el juicio pone de manifiesto que ese abandono no se debió al hecho de ser sorprendido por un viandante o un vecino. El testimonio de don Jose Miguel ha sido claro cuando ha relatado en el acto del juicio que él vio al acusado golpeando la puerta del establecimiento e intentando forzar la ventana, pero estaba seguro de que el acusado no lo vio a él. También manifestó que no había nadie más por la zona y que la policía llegó cuando el acusado ya había abandonado el lugar.

Todos estos datos nos conducen a pensar que el abandono fue voluntario porque no hay ninguna otra causa aparente que justifique el comportamiento del acusado de desistir de su acción y alejarse del lugar, cuando ya había conseguido tener acceso al establecimiento. Es cierto que no sabemos las motivaciones internas del acusado que, como tales, pertenecen a su fuero interno, pero sí hay datos objetivos que apuntan a un desistimiento voluntario de la acción porque el acusado estaba solo, aparentemente no había advertido la presencia de persona alguna, había conseguido abrir la ventana y a pesar de ello, abandonó el lugar. No puede interpretarse, en contra del reo, que ese comportamiento no se produjo voluntariamente sino motivado o forzado por una razón que se desconoce, por lo que la sentencia ha de confirmarse en este extremo.

SEGUNDO.-En lo que sí compartimos las alegaciones del Ministerio Fiscal es que la absolución del delito de robo no debe conllevar también la de la infracción de los daños causados. Como hemos señalado anteriormente, el artículo 16 del Código Penal establece una causa de exención de la responsabilidad penal sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el sujeto por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

En el supuesto de autos, la juzgadora de instancia señala en la fundamentación jurídica de la sentencia que nos encontramos ante un supuesto de daños causados intencionadamente en la propiedad ajena pero que no procede su punición porque se trata de una infracción heterogénea respecto de la cual no se ha formulado acusación por lo que no cabe la condena sin quiebra del principio acusatorio. Por su parte, el apelado se ha limitado a solicitar la confirmación de la sentencia de instancia.

Pues bien, no se comparte el argumento esgrimido por la sentencia apelada. Debe señalarse que la jurisprudencia ha señalado que 'el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación. b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse'.

En su sentencia de fecha 6/2/2014, el Tribunal Supremo ha establecido que 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos ' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Como también señala la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 'el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, debemos concluir que la condena del acusado por una falta de daños no vulnera el principio acusatorio ya que nos encontramos ante tipos penales en el que el bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno. Además, el mismo hecho señalado por la acusación en su escrito de calificación es el que se ha declarado probado en la sentencia como es el forzamiento de la puerta con una barra de hierro y posteriormente, la ventana causando desperfectos. Finalmente, ambas infracciones penales son de la misma naturaleza ya que el Ministerio Fiscal acusó por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en la modalidad contemplada en el artículo 238.2 esto es, mediante rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. En consecuencia, la acción instrumental del apoderamiento conlleva una violencia física sobre las cosas y por tal motivo, la jurisprudencia ha declarado que el delito de robo con fuerza en las cosas absorbe los daños causados para lograr el apoderamiento. Por tanto, podemos afirmar que el hecho que configura la falta de daños es sustancialmente el mismo que el de la acción instrumental que configura la modalidad del delito de robo con fuerza en las cosas mediante fractura de objetos o forzamiento de cerraduras.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 y que la cuantía de los desperfectos no ha sido determinada, la infracción ha de ser calificada como una falta de daños prevista y penada en el artículo 625 del Código Penal , castigando al acusado a una pena de multa de diez días a razón de 6 € diarios, dado que no consta la capacidad económica del mismo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela en los autos de procedimiento abreviado de ese Juzgado número 331/15, se revoca la misma de forma que, definitivamente, se condena a don Feliciano como autor de una falta de daños prevista y penada en el artículo 625.1º del Código Penal , a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.