Sentencia Penal Nº 197/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1879/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0055068

Procedimiento Abreviado 1879/2015 I

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 28/2009

SENTENCIA Nº 197/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 4 de abril de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 1879/2015, por delitos societario, de falsedad documental y de apropiación indebida, procedente del Procedimiento Abreviado nº 28/2009 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, contra el acusado don Juan Ignacio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Melilla, nacido el día NUM001 -1962, del que no constan antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Javier Zabala Falcó y defendido por la Abogada doña María del Mar Vega Mallo, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, y de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS, como acusación particular, representada por el Procurador don José Luis Pinto-Marabotto Ruiz y dirigida por la Abogada doña María Consolación Ais Conde en sustitución de don Manuel Alarcón Naranjo; quedando el juicio visto para sentencia el día 31 de marzo de 2016, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, interesando la absolución del acusado.

SEGUNDO.-La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de falsedad del art. 392.1 del Código Penal o, alternativamente, un delito de falsedad documental del art. 392.1 y un delito societario del art. 290 del Código Penal , y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 , 250.5 y 250.6 del Código Penal , de los que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera por cada delito de falsedad la pena de prisión de tres años y multa de 12 meses a razón de 30 euros al día, por el delito continuado de apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión y por el delito societario la pena de prisión de tres años y multa de 12 meses a razón de 30 euros al día, con la responsabilidad civil de 85.643'29 euros, con los intereses legales desde la fecha de cada una de las apropiaciones y el interés procesal desde la fecha de la sentencia de instancia, correspondiendo al acusado el pago de las costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, concluyó en el sentido de que el acusado no ha cometido delito alguno, interesando la absolución de su defendido. Alternativamente, alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS es una entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto es aglutinar a todos los profesionales dedicados al cuidado del césped en instalaciones deportivas para la promoción y formación profesional de sus asociados, estando inscrita como tal asociación en el Registro Nacional de Asociaciones como entidad acogida a la Ley Orgánica 1/2002, que regula a las asociaciones que no tienen fin de lucro.

El acusado Juan Ignacio ejerció las funciones de presidente de dicha asociación durante los años 2004 a 2006.

Tras el cese del acusado en el indicado cargo, y a requerimientos de los miembros de la nueva junta directiva de la asociación, el acusado remitió a la misma por correo electrónico una copia de lo que parecía ser un informe de la auditoría AUREN AUDITORES, S.L., que no se correspondía con ningún informe emitido por dicha entidad.

En el balance al 31 de diciembre de 2005 de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS aportado por dicha entidad a la auditora de cuentas doña Eva María para que ésta emitiera el informe de fecha 18 de septiembre de 2008, aportado por la parte querellante junto con su querella, se recoge una cuenta deudora de la Agencia Tributaria por importe de 69.150 euros, que supondría un crédito a favor de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS frente a la indicada Agencia Tributaria, no existiendo documento soporte de tal apunte contable.

Finalmente, entre el 31 de enero de 2007 y el 2 de julio de 2007 se han cobrado diversos cheques en la cuenta de La Caixa 21004491840200030702, de la titularidad de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS, por importe total de 17.547,27 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la valoración jurídico-penal de los hechos enjuiciados en la presente causa debe señalarse que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 de la Constitución se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, formando parte de dichas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio, por lo que el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación ( STC 73/2007 ).

A tales efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas; no estando permitido al juez o tribunal sentenciador excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia; y fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación, de forma que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, puede ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( STC 23-4-2003 ).

En aplicación al caso que nos ocupa de tales consideraciones, los hechos que pueden ser tenidos en cuenta por este Tribunal para, en su caso, fundar sobre ellos la condena penal que se interesa por la acusación particular son única y exclusivamente los que específicamente se relatan en el escrito de acusación que fue elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, y no en otros que pudieran resultar de las pruebas practicadas o que pudieran ser puestos de manifiesto en el trámite de los informes en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Respecto a las acusaciones definitivas que la acusación particular ha formulado por delitos de falsedad documental, los únicos hechos que se relatan en el escrito de acusación que pudieran tener relación con falsedades documentales son los concretados en el informe de la auditoría AUREN AUDITORES, S.L. remitido por correo electrónico a la junta directiva de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS.

Centrado así el objeto de enjuiciamiento, en el art. 392 del Código Penal se exige como requisito objetivo del tipo penal que la conducta falsaria se realice sobre 'documento público, oficial o mercantil'.

En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 , que recopila la Jurisprudencia de dicho Tribunal sobre el concepto de documento mercantil a los efectos de la tipificación del delito de falsedad documental, se expresa que por documento mercantil debe entenderse todo documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación, alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales documentos mercantiles no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio y Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad; citándose, a modo de ejemplo, como documentos mercantiles las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque y resguardos de depósitos; siendo también documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros semejantes.

En el caso que nos ocupa, el informe de auditoría falso se refería a la situación económica y financiera de una asociación no mercantil, por lo que, de conformidad con la Jurisprudencia que se acaba de citar, tal informe no tendría el carácter de documento mercantil a efectos de la tipificación del delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal pues no se refiere a operaciones mercantiles ni a derechos ni obligaciones de tal carácter. Y al no ser subsumibles los hechos probados en relación con el informe de auditoría en el tipo delictivo antes indicado, procede la absolución del acusado respecto de tal delito.

TERCERO.-En cuanto a la acusación por el delito societario del art. 290 del Código Penal , se tipifica penalmente conductas falsarias sobre documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de una 'sociedad'. Conteniéndose en el art. 297 del citado Código la interpretación auténtica del término 'sociedad' a los efectos de la tipificación de los delitos societarios, entre los que se encuentra el tipificado en el art. 290, conforme al cual, debe entenderse por sociedad 'toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado'. Y siguiéndose aquí el criterio del auto de 6 de noviembre de 2014 y de la sentencia de 18 de octubre de 2001 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , si la asociación no participa en el mercado para el cumplimiento de sus fines de modo permanente, no puede cometerse el delito societario en relación con tal asociación. Lo que ocurre en el caso que nos ocupa al ser la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GREENKEEPERS una asociación para la formación y promoción de sus profesionales asociados, sin perseguir lucro ninguno, no participando en fines comerciales. Razones por las que procede la absolución del acusado respecto del delito societario.

CUARTO.-En relación con la apropiación por parte del acusado de 69.150 euros que se le imputa en el escrito de acusación particular, no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba ninguna sobre tal hecho. Debiéndose hacer mención a la declaración de la perito auditora de cuentas doña Eva María , en relación con el informe escrito de la misma obrante en las diligencias previas a los folios 26 y siguientes, por cuanto que dicha prueba acreditó que en la documentación contable que le fue presentada por la junta directiva de la asociación para elaborar su informe no constaba dato ninguno de que se hubiera realizado ninguna disposición por tal cantidad sino que únicamente constaba un crédito a favor de la asociación con la Agencia Tributaria por tal cantidad. Y la absoluta falta de práctica en el acto del juicio oral de pruebas de cargo sobre la imputada disposición fraudulenta de fondos debe llevar necesariamente a la absolución del acusado respecto del delito de apropiación indebida que la acusación particular pretende fundar sobre tal hecho no acreditado, exigiéndose así por el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, en virtud del que la eventual condena del acusado en el proceso penal debe partir necesariamente de la práctica de pruebas de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción.

QUINTO.-Finalmente, tampoco se han practicado pruebas que acrediten de forma indubitada que el acusado haya dispuesto de los cheques que se expresan en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Ni siquiera de ha acreditado que los haya hecho efectivos. Así, en el acto del juicio oral no se practicó prueba ninguna de que el acusado cobrara los indicados cheques. Y el informe de La Caixa que aparece al folio 152 de las diligencias previas no puede ser tenido como prueba de que el acusado hubiera cobrado los cheques, y ello por dos razones: una, por su ambigüedad al no precisarse los concretos cheques que hubieran podido ser cobrados por el acusado al hacerse constar simplemente que 'la mayor parte de ellos' fueron cobrados en persona por el acusado, y la segunda razón, tal vez la más importante, porque no se entiende que La Caixa, como persona jurídica, pueda certificar que los cheques fueron cobrados por el acusado cuando se dice también en su informe que dicha entidad no tiene comprobantes por ser cheques al portador y de importe inferior a lo establecido. Si La Caixa no tiene justificantes documentales sobre la persona que cobró los cheques, lo lógica es que dicha entidad no pueda saber quién los cobró. Pudiera sospecharse que la persona física que ha emitido el informe ha realizado gestiones entre el personal de la oficina bancaria donde se cobraron los cheques, y haya podido obtener información del empleado que materialmente los pagara sobre la persona a quien se los pagó. Pero si eso fue así, la acreditación de la identidad de la persona que cobró los cheques se tendría que haber producido por la oportuna prueba testifical del indicado empleado.

Por tales razones, este Tribunal considera que las pruebas practicadas en la presente causa no han acreditado que el acusado hubiera cobrado los indicados y muchos menos que hubiere dispuesto de las cantidades cobradas. Exigiendo, por tanto, el indicado derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado su absolución también por el delito de apropiación indebida que la acusación particular pretende fundar sobre los indicados cheques.

SEXTO.-Al absolverse al acusado de los delitos por los que venía acusado, evidentemente no procede declarar responsabilidad civil ninguna que pudiera derivarse de tales delitos.

SÉPTIMO.-Al absolverse al acusado, las costas deben ser declaradas de oficio ( art. 123 del Código Penal , interpretado en sentido contrario, y art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio de los dos delitos de falsedad documental, del delito societario y del delito continuado de apropiación indebida por los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.