Sentencia Penal Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 363/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0026953

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 363/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000

Juicio Rápido 297/2016

Apelante: D. /Dña. Marino

Procurador D. /Dña. FELIX DEL VALLE VIGON

Letrado D. /Dña. MICHELLE MARIE DIETRICH IRIARTE

Apelado: D. /Dña. Celestina y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MONICA PUCCI REY

Letrado D. /Dña. ALBERTO CADENAS RODRIGUEZ

Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:

DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTA)

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

SENTENCIA Nº 197 /2017

En Madrid, a 29 de marzo de 2017.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de juicio rápido nº 297/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 por dos presuntos delitos de amenazas contra Marino , representado por el Procurador don Félix del Valle Vigón defendido por la Letrada Doña Michelle Marie Dietrich Iriarte.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 28/09/2016 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente:

' De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, lo que se expresa en el renglón seguido:

En el día 26 de agosto de 2016, en el interior de la viviendo sita en DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 , el acusado, Marino , en el curso de una discusión con la acusadora, que era o había sido su compañera sentimental, y con la que tenía un hijo en común, de catorce meses de edad, con el ánimo de desazonarla, de angustiarla, le dijo, en tono alterado y cortante, ' que le iba a cortar el cuello ahora mismo, pero así...', y de inmediato la trató de 'basura de mierda' y 'puta de mierda'.

En el día 1 de septiembre de 2016 el acusado entabló conversación telefónica con Clemente , compañero de trabajo, y en el curso de ésta, y con referencia inequívoca a la misma acusadora, preguntó a su interlocutor si conocía a alguien para que se la quitara de en medio.

Clemente , así colgó, telefoneó a la acusadora y le trasmitió punto por punto lo que el acusado le había dicho y la acusadora reaccionó a ello yendo, diligentemente, a denunciarlo ante la policía municipal de DIRECCION001 , exponiendo su miedo, y a solicitar una orden de protección frente al acusado'.

Y cuyo FALLO establece:

' Que debo condenar y condeno al acusado Marino , con DNI núm. NUM001 , com autor responsable penal de dos delitos de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, para cada uno de dichos dos delitos:

De prisión por tiempo de seis meses;

De inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis meses;

De privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día;

De prohibición de aproximación a menos de 300 metros de la acusadora, Celestina , fuere cual fuere el lugar en el que ella se encontrare ( si se topare con ella por casualidad, deberá alejarse, él de ella, inmediatamente, hasta alcanzar dicha distancia), por el plazo de un año, seis meses y un día, y señalándolse, a título enunciativo, como especiales lugares de tal prohibición el del domicilio, el del trabajo y el de las compras y los ocios frecuentes de la protegida;

De prohibición de comunicación con la misma Celestina , por cualquier medio habido o por haber, por el plazo de un año, seis meses y un día;

Asimismo debo condenar y condeno al acusado meritado al pago de las costas ocasionadas por el presente proceso penal'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marino , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por la representación procesal de Celestina y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:El Procurador don Félix del Valle Vigón, actuando en nombre y representación de Marino , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en el juicio rápido número 297/2016 con fecha 28 de septiembre de 2016.

Alegaba en su recurso como motivo el de vulneración del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , por haber privado de contradicción en fase de instrucción al testimonio de Clemente , considerando que el Juzgador justificó la condena en que el acusado entabló una conversación telefónica con Clemente , testigo que estaba manipulado por la víctima, pudiendo existir entre ambos una relación sentimental o, al menos, tener interés en el procedimiento, no habiendo podido contradecir el acusado dichas manifestaciones, puesto que en fase de instrucción no estaba presente en la declaración del testigo, ni tampoco el Ministerio Fiscal y la grabación objeto de la acusación ha sido declarada como prueba ilícita, tratándose este testigo de un mero testigo de referencia, habiendo mutado una diligencia de instrucción de naturaleza testifical en una acusación, sin posibilidad de intervención o contradicción por parte del acusado.

También alegaba vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , por inexistencia de prueba directa contra el recurrente, por nulidad en la obtención de las pruebas presentadas en relación al artículo 18 de la Constitución Española , puesto que la prueba de cargo ha consistido en la declaración del testigo de parte, una grabación y la declaración de la víctima, la primera de ellas en fase de instrucción y sin intervención de la defensa, que ha sido privada de la posibilidad de contradecir tales declaraciones, existiendo meramente versiones contradictorias.

Consideraba también que debía de ser declarada nula la grabación de los primeros hechos, por desconocer su representado que se le estaba grabando en ese preciso momento y lugar.

También alegaba error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inexistencia de prueba de cargo, ya que el testimonio de la víctima no fue verosímil, existían en la misma motivos espurios, como conseguir la vivienda para sí, y no fue persistente en la incriminación, presentando sus declaraciones contradicciones.

Alegaba también quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse denegado determinadas pruebas, como que se oficiase al HOSPITAL000 de DIRECCION002 para que se incorporasen los antecedentes médicos de la víctima, a fin de verificar la verosimilitud y certitud de su testimonio, y que se oficiase al Instituto de Toxicología Forense, a fin de que se practicase la prueba de drogas a ambas partes, para que la entrega en custodia del menor pueda cumplir con todas las seguridades que en derecho le asisten, habiendo vulnerado el órgano judicial su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

También alegaba falta de congruencia del fallo, puesto que el Juzgador a quo tuvo en cuenta sólo las pruebas de cargo y no las de descargo.

Asimismo, aducía infracción en la aplicación de los artículos 66 y 70 del Código Penal en relación a los artículos 24.1 y 21.7, en relación al número 2 del mismo cuerpo legal , puesto que debieron de aplicarse las atenuantes de arrepentimiento y de drogadicción.

Finalmente, alegaba inaplicación correcta del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que no correspondía la aplicación de la condena en costas a su representado, acogido a la justicia gratuita, derivándose de la sentencia motivos espurios que impedirían la apreciación de la condena en costas.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su representado.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO:La Procuradora doña Inmaculada Plaza Villa, actuando en nombre y representación de Celestina , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO:El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Celestina , obrante a los folios 7 y siguientes y sus declaraciones en la comisaría de policía, obrantes a los folios 21 a 25, y en sede judicial, obrantes a los folios 65 y 66; la declaración en la comisaría de policía de Clemente , obrante a los folios 30 y 31; la declaración en igual sede del acusado, obrante a los folios 69 y 70 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, el acusado manifestó que tuvo una relación sentimental con Celestina , teniendo un hijo en común. El día 26 de agosto estaba con ella, discutieron y le dijo: 'te voy a rajar el cuello, que voy a rajar entera, puta de mierda'. Luego tuvo una conversación telefónica con Clemente , pero no le preguntó si conocía a alguien que le quitara de en medio a Celestina . Fue él quien le ofreció un sicario. En instrucción se le puso la grabación y reconoció su voz. Clemente era su amigo y sólo le quería decir algo así como que esta mujer es para matarla, pero sin más intención. En la conversación, él le siguió insistiendo. Ella le amenazó primero con meterle en el maletero de un coche y con que no le iba a encontrar nadie. Hubo varias conversaciones con Clemente . El día 26 ella le dijo lo del maletero y estalló y ella le grabó, como siempre hacía. Ella le enseñó después la grabación. Le amenazó con darse un golpe y denunciarle. Le dijo que se fuera de la casa. Nunca la ha pegado. Ella le ha arañado y se le ha subido encima. Él consumía drogas con ella, como cocaína. Ese día, él podía estar con síntomas de no haber consumido en tiempo. Ella vivía con su madre y su hijo y estaba empadronada en la casa de su madre. A su casa iba cuando quería, iba y venía. No es la primera denuncia, hubo otro juicio en el que no declararon ninguno de los dos y le condenaron a ocho días de arresto domiciliario, que cumplió con ella. Ese día el niño no estaba delante, estaba en su habitación durmiendo. Tiene 15 meses.

Celestina manifestó que el día 26 de agosto discutieron porque él consultó a un abogado para saber qué pasaría con el piso si dejaban la relación. Vino alterado, violento y agresivo porque el abogado le dijo que ella obtendría la custodia del niño, que era lactante, y el piso sería para el niño. Discutieron, ella se encerró, luego salió, vio que no estaba y se fue. Eso fue el día 2. El día 26 discutieron todo el día y él la amenazó de muerte, diciéndole que le iba a cortar el cuello, que la iba a rajar, que era una basura, una zorra, una puta. Lo grabó. No recuerda que ella le amenazara, pero igual le contestó. No le provocó, fue él el que empezó la discusión. Él quería echarla a la calle con su hijo. Vivían allí los tres habitualmente. A veces ella se iba a ver a su madre a DIRECCION003 , pero vivía allí desde hacía seis años, a los pocos meses de empezar la relación. No se empadronaron en la vivienda ni ella ni su hijo porque él no le daba permiso, aunque lo intentó. El día 26 estaba su hijo cuando la amenazó, en el salón, en su parque. Tiene 15 meses. Clemente es un compañero de trabajo desde hace veinte años de su ex pareja. Coincidió con él en el entierro de un compañero y a veces se han visto y hablado. El acusado tiene más relación con él. El día 1 de septiembre le llamó asustado, porque su ex pareja le había llamado muy agresivo y violento para pedirle un sicario para que la matara. Le pidió que le grabara porque le dio miedo y dio credibilidad a las manifestaciones de su ex pareja. Le enseñó la grabación al acusado para que la dejara en paz, para que dejara de insultarla y amenazarla, pero fue peor. No le dijo que si la dejaba fuera de la casa, le iba a denunciar, pero lo hubiera hecho porque su hijo tiene derecho a estar en esa casa.

A continuación se oyeron las grabaciones de las conversaciones grabadas, mantenidas entre el acusado y la denunciante y el acusado y Clemente .

Clemente manifestó que era compañero de trabajo del acusado y son amigos. A Celestina la conoce desde hace dos años. Celestina vivía, hasta donde sabe, con el acusado en la CALLE000 , porque ella le pidió que le ayudara a sacar sus cosas de la casa. La ha visto tres o cuatro veces, es una conocida. El acusado le llamó muy alterado y le dijo que quería quitársela de encima. Él la llamó y le dijo que tuviera cuidado. Le preguntó al acusado si quería eso de verdad y le dijo que sí. Le vio muy alterado y le dio miedo, no fuera hacer una gilipollez, porque le aprecia mucho. También ha hablado por Facebook con ella.

Encarnacion manifestó que conoce al acusado desde el año 1996 y tienen dos hijos en común. No es agresivo, convivieron 12 o 13 años y se separaron hace siete. Él es 'bocasuelta', pero no la insultaba ni le levantaba la voz, es bastante tranquilo, vago en casa. A Celestina no le gustaba que hablara con nadie por teléfono.

Fausto manifestó que es amigo de los dos, conoce a Celestina porque eran vecinos y al acusado le conoció al poco de salir ellos dos. Han tenido muchos problemas y él se lo dijo y le contó que le habían detenido. El día antes ella le dijo que iba a hablar con un abogado porque la convivencia era muy mala. En ese momento convivían. Sabe que ella también ha estado con su madre.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

No puede apreciarse la vulneración del artículo 448 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que se refiere a los testigos que no puedan comparecer al acto del plenario o respecto de los cuales pudiera temerse su muerte o incapacidad física o intelectual, puesto que el testigo Clemente declaró en la comisaría de policía y, si no lo hizo en el Juzgado, fue porque no lo solicitó ninguna de las partes. Obviamente, en la comisaría de policía no pudo declarar en presencia ni del acusado ni del representante del Ministerio Fiscal, sin que ello pueda, como pretende el recurrente, transmutar una declaración testifical en acusación, puesto que el testigo no ha ejercido en ningún momento la acusación contra el acusado.

Ahora bien, declaró en el plenario, en condiciones de inmediación, contradicción e igualdad de armas, por lo cual no se vulneró el principio de contradicción, no comprendiéndose las alegaciones del recurrente de que el testigo fue un mero testigo de referencia, puesto que fue testigo directo de las manifestaciones que le efectuó el acusado, ni tampoco las manifestaciones de que podía haber una relación sentimental entre éste y la denunciante, o al menos algún interés del testigo de procedimiento, puesto que dichas circunstancias no han quedado en absoluto acreditadas. Por el contrario, el testigo manifestó que sólo había visto a Celestina en tres o cuatro ocasiones, por lo que difícilmente el mismo podía estar manipulado por Celestina , como afirmaba el recurrente.

En cuanto a la nulidad de la grabación, el acusado, contrariamente a lo manifestado en el recurso, declaró en el plenario que ella le grabó, como siempre hacía cuando discutían, de lo cual puede inferirse razonablemente que sabía que ese día también estaba grabando y, en todo caso, se trata de una grabación efectuada por la denunciante sobre una conversación mantenida por ella misma con el denunciado, por lo cual no procede la declaración de nulidad de dicha grabación, que no fue solicitada en momento alguno por la defensa del acusado en el plenario.

Tampoco puede admitirse la existencia de error en las valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, habida cuenta de que las declaraciones de la denunciante han sido persistentes en la incriminación, no se ha acreditado la existencia de ningún móvil espurio, como la de pretender quedarse en el domicilio del denunciado, y han sido verosímiles, sin presentar contradicción alguna en sus diferentes manifestaciones a lo largo de la tramitación del procedimiento y en el plenario.

En cuanto a la pertinencia de las pruebas propuestas por la defensa en el acto del plenario, para su valoración una vez celebrado el juicio, 'con suspensión de la emisión de la sentencia' como si se tratara de unas diligencias para mejor proveer, es evidente la improcedencia de tal valoración en el marco de un procedimiento penal y, por otra parte, también es evidente que los antecedentes médicos de la víctima no pueden servir para verificar la verosimilitud y certeza de su testimonio, puesto que dicha valoración sólo le compete al Juez o Tribunal, no siendo relevante tampoco la acreditación de la drogadicción de las partes con relación a la custodia del menor, cuestión ésta que habrá de ventilarse, en su caso, en el procedimiento civil correspondiente.

Obviamente, dichas pruebas no guardan relación alguna con los hechos objeto del procedimiento y su denegación fue conforme a derecho.

Tampoco se comprende la alegación del recurrente acerca de la falta de congruencia del fallo, por no haber tenido en cuenta el Juzgador los testigos de descargo, en concreto Encarnacion , ex pareja sentimental del acusado, y Fausto , cuyos testimonios fueron absolutamente irrelevantes en relación a los hechos objeto del procedimiento.

En cuanto a las atenuantes cuya concurrencia estimaba de apreciación el recurrente, ha de tenerse en cuenta que ambas se plantearon como cuestión ex novo por vía de recurso, ya que la defensa del acusado no presentó escrito de conclusiones provisionales, pese a lo cual manifestó en el acto del plenario elevar las mismas a definitivas.

Finalmente, en cuanto a las costas, según los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 y 124 del Código Penal , resulta obligada la imposición de las mismas al declarado criminalmente responsable de un delito. No se comprende la alegación del recurrente de que la existencia de móviles espurios impediría la aplicación de la condena en costas, ya que no indica el recurrente en quién concurrían tales móviles espurios y, si se refería a la acusación particular, en la sentencia no se hacía mención a la inclusión en las costas de las causadas por la misma, y, por otra parte, el artículo 240, en su apartado 3º contempla la condena en costas al querellante particular o actor civil cuando resultase de las actuaciones que hubieran obrado con temeridad o mala fe, lo que no ha quedado en absoluto acreditado en el supuesto de autos.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 (Madrid) en el procedimiento abreviado número 297/2016 con fecha 28 de septiembre de 2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.