Sentencia Penal Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 122/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ALBACETE
SENTENCIA: 00197/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 04
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2014 0035861
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000122 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Enrique
Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª ERNESTO MUÑOZ NAVARRO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº197/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
Magistrados/as
D./DÑA. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D./DÑA. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 340/15 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre delito continuado de estafa, siendo apelante en esta instancia
Enrique , representado por el Procurador D. JOSE FERNANDEZ MUÑOZ; con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Antecedentes

No se aceptan los expresados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: El 17.05.2014, Miriam , de 72 años de edad, caminaba por la CALLE000 de Albacete cuando fue abordada por un joven menor de edad preguntándole por un colegio y simulando ser por persona desvalida e ignorante le enseñó una bolsa con dinero que parecía desdeñar, hasta romper alguno de los billetes, llegando otra persona mayor, previamente puesta de acuerda con el menor para engañar a aquélla y que aportara dinero que luego recuperaría, con el pretexto de ayudarles les sugirió que se repartan el dinero que llevara el menor, pidiendo éste entonces que para hacerlo también ambos debían meter dinero en la bolsa, y una vez verificado ello desaparecieron despistando a la Sra. Miriam .

El 19.05.2014, cuando Marí Trini , de 77 años, caminaba por la calle Francisco Javier de Moya, le llamó la atención un joven, que del mismo modo y con intervención de al menos un adulto, indujeron a la misma a entregar dinero para un reparto del que había en la bolsa y recuperación del propio que no tuvo lugar al huir en un momento en que aquélla les perdió de vista antes de dicho reparto.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del Sr Enrique la condena impuesta por delito continuado de estafa ( art 248 del Código Penal ).

Alega error en la valoración de la prueba (y consiguiente vulneración de su presunción de inocencia - art 24 de la Constitución -) sobre todo en cuanto a su participación en los hechos, pues ni la Sra. Miriam ni la Sra. Marí Trini (testigos y víctimas de sendos engaños, los días 17 y 29.05.2014 respectivamente) le habrían reconocido como quien les privó de su dinero e incluso joyas mediante el denominado 'timo de la estampita', ya que respecto a la primera el Ministerio fiscal indujo el reconocimiento en juicio, anticipando a la testigo el hecho de que se trataba de la misma persona que ya reconoció ante la policía; y la segunda no le reconoció; e incluso el testigo Sr Enrique tampoco. Añade que ambas testigos tampoco son creíbles dadas las inexactitudes e inconcreciones en sus declaraciones, no aportando prueba documental ninguna perjudicada sobre la preexistencia de los bienes sustraídos, fondos de pensiones o depósitos bancarios, como tampoco de las joyas, cuyo peritaje se realiza por suposiciones.

2.- Como se acaba de indicar, el primer y fundamental motivo de impugnación recae en la participación del recurrente en la maquinación objeto de acusación, al impugnar los reconocimientos de sendas víctimas- testigos.

Sobre el particular, como ya hemos indicado en nuestras Sentencias de 29.11.2017 (rec 1033/2017 ) y 18.05.2017 (rec 194/2017), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 134/2017, de 2.03 , 675/2015, de 10.11 , 16/201 4 de 30 de enero (RJ 2014, 939 ), 754/2014 de 8.05 , 601/2013 de 11.07 (RJ 2013 , 8086 ), 617/2010, de 24.06 (RJ 2010 , 3729 ), 1386/2009 de 30.12 (RJ 2009/2010 , 438 ), 503/20 08 del 12.07 (RJ 2008, 5159) -caso 11-M-) indica que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Precisa la Sentencia 503/2008 (RJ 2008, 5159) que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893), del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2433) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Y las SSTS 1278/2011 de 29.11 (RJ 2012, 5008 ) y 23.1.2 007 (RJ 2007, 625) matizan, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS 1230/99 (RJ 1999, 6510)) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2 007 (RJ 2007, 2457)). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC 10/92 (RTC 1992 , 10 ), 323/93 (RTC 1993 , 323 ), 283/94 (RTC 1994 , 283 ), 36/95(RTC 1995 , 36 ), 148/96 (RTC 1996 , 148 ), 172/97 (RTC 1997 , 172 ), 164/98 (RTC 1998, 164)). Así, la STS 263/2012, de 28.03 . refiere cómo '1) Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. 2) Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal. 3) La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. 4) No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación'.

Por último en cuanto a la forma en que este reconocimiento fotográfico debe llevarse a cabo, las STS 525/2011, de 18-5 (sic) (RJ 2011 , 4649 ), 169/20 11, de 22-3 (sic) (RJ 2011, 2796) ; 331/20 09, de 18-5 (RJ 2009, 4162) indican que 'que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del TC con ese específico 'alcance meramente investigador'... , dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.

b) se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'aviento' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso eneste sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. Este proceso se cierra en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, antes sendos autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda' constituida y practicada con respecto a la norma procesal, ente le juez instructor, y posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación'.

3.- Pues bien, aplicado lo anterior al presente caso, respecto a la participación del acusado el 29.05.2014, no hay prueba de su implicación en dicho hecho pues no es reconocido por los dos testigos que declaran en juicio sobre dicho particular: la Sra. Marí Trini refiere que no se acuerda de que el acusado fuera una de las personas con las que habló durante los hechos, y el Sr. Damaso manifiesta que 'no era' ninguno de los que estaban con la Sra. Marí Trini cuando finalmente se marcharon con su dinero (aunque se le pregunta por dicha ausencia de reconocimiento refiere que tenía el pelo blanco entonces, y termina indicando que no le reconoce tampoco por las facciones de la cara, por tanto el reconocimiento es claramente negativo, y las consideraciones del Juzgado poco menos refiriendo que debió ser reconocido carecen de rigor y efectos).

El reconocimiento de ambos ante la policía, e incluso en el Juzgado pero mediante la exposición de fotografías carece de valor probatorio ninguno, tal como ordena la ya citada y comentada doctrina jurisprudencial en desarrollo de lo que es y qué no es prueba válida suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en el ámbito de éste tipo de reconocimientos; máxime cuando ni siquiera se ha practicado rueda de reconocimiento con las debidas garantías que pudiera de algún modo hacerse valer en juicio por la vía del art 714 o 730 LECr . quizá en supuestos no tanto de falta de reconocimiento sino de falta de recuerdo del hecho enjuiciado; en cualquier caso la negativa de que el acusado fuera uno de los autores del indicado hecho por parte del Sr. Damaso excluye la concurrencia de prueba de cargo sobre el particular cuando la Sra. Marí Trini tampoco le reconoce en juicio, que es donde las pruebas son eficaces ( art 741 LECr ., salvo supuestos excepcionales que, como ya se ha dicho, no concurren en el caso).

4.- Y en cuanto al delito de 17.05.2014, el reconocimiento resulta más que dudoso por estar viciado: al ser interrogada la única testigo de los hechos, Sra. Miriam , en particular sobre la participación del acusado, resulta que parece dudar del mismo si comienza diciendo '...llevaba gafas...' (que parece justificar la ausencia de reconocimiento), para enseguida ser interrumpida impidiendo que se explique sobre si reconoce o no al acusado, y después también alerta el Ministerio fiscal a la testigo que 'en ese momento (en instrucción) Ud. le reconoció, en fotos...', por lo que induce claramente a la testigo sobre tan esencial respuesta (lo que motivó la consiguiente protesta del abogado de la defensa), respondiendo finalmente la testigo con un solitario 'si' a una terminante pregunta imperativa de si le reconoce o no, sin parecer admitir las debidas matizaciones sobre el reconocimiento a la testigo para mejor valorar su credibilidad y verosimilitud sobre el mismo, ante lo cual dicho reconocimiento es sumamente dudoso por viciado, impuesto y limitado, dudas que excluyen su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ('in dubio pro reo').

5.- Por otro lado, se utiliza como prueba de cargo añadida a sendos reconocimientos que como se acaba de ver no son tales- también el reconocimiento fotográfico del hijo del acusado, como uno de los partícipes en sendos engaños (actuando de 'gancho' en la trama), parentesco que comprometería también de dicho modo al acusado. Sin embargo, como ya se ha indicado, dicho reconocimiento fuera de juicio no es prueba que pueda formar convicción cuando no se ha llevado a cabo en el plenario ( art 741 LECr . y doctrina jurisprudencial mencionada).

6.- Estimado el recurso, se declaran de oficio las costas procesales causadas ( art 240 LECr ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Enrique contra la Sentencia apelada, de 28.06.2017 del Juzgado Penal nº 3 bis de Albacete, que se revoca, y en su lugar, absolvemos a dicho acusado del delito de estafa continuado que se le acusaba.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.