Sentencia Penal Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 62/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 62/18
Procedimiento Abreviado 96/2015
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 197/2018
Tribunal.
Magistrados ,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 20 de abril de 2018
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Clemente
contra la Sentencia de fecha 01 de septiembre de 2017 dictada por el Jdo de lo Penal núm. 3 de Tarragona en
el rollo de Juicio de Procedimiento Abreviado 96/2015 por un presunto delito de estafa en el que figura como
acusado el recurrente y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Que, en fecha 29 de junio de 2011, el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió en su cuenta bancaria una transferencia por la cantidad de 2.498,88 euros proveniente de la cuenta bancaria de la perjudicada Fidela , sin que ésta hubiera consentido la operación y sin que conste probado la autoría de quien, por medios ilícitos, realizó la transferencia. La entidad bancaria Barclays Bank reintegró a la perjudicada el importe sustraído. El acusado hizo suya la cantidad recibida, realizando un reintegro el mismo día en que la recibió. Con anterioridad al acto del juicio, el acusado ha consignado judicialmente la suma en su día recibida.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Clemente , nacido el NUM000 /1975 en Dneprovsk (Ucraina, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan en la causa, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de nueve meses (9) de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Hágase entrega a la entidad bancaria perjudicada de la suma consignada por el acusado.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Clemente , fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, impugnando el mismo.

HECHOS PROBADOS Único.- Se tienen por probados los que así constan en la sentencia recurrida de fecha 01/09/17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el juicio de procedimiento abreviado 96/2015.

Fundamentos

Primero.- Hemos de considera,r como tiene señalado el Tribunal Supremo SSTS. 539/2013, de 27 de julio , y 46/2014, de 11 de Febrero (EDJ 2014/7503), que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.

189/98 (EDJ 1998/30682) por citar alguna 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado', dicho en otras palabras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso y pese a ello se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la Ley, corresponde con exclusividad dicha función ( arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1 ) y 117. 3 de la Constitución Española ) (EDL 1978/3879).

Es decir, la presunción de inocencia se configura como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por el órgano sentenciador al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Entre las pruebas de cargo hábiles para la quiebra del principio de presunción de inocencia se encuentra la prueba indiciaria. El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 690/2013 de 24 de Julio ha dicho que 'en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 174/1985 ; 175/1985 ; 24/1997 ; 157/1998 ; 189/1998 ; 68/1998 ; 220/1998 ; 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 111/2008 ; 109/2009 ; y 126/2011 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: '1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 169/1989 de 16 de Octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 220/1998 ; 124/2001 ; 300/2005 ; y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ''cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 229/2003 ).

(....) Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del artículo 1.253 del Código Civil ( (EDL 1889/1) sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.085/2000 de 26 de Junio ; 1.364/2000 de 8 de Septiembre ; 24/2001 de 18 de Enero ; 813/2008 de 2 de Diciembre ; 19/2009 de 7 de Enero ; 139/2009 de 24 de Febrero ; 322/2010 de 5 de Abril ; y 208/2012 de 16 de Marzo , entre otras)'.

Segundo .- A la vista de los hechos que se han enjuiciado, nos encontramos que por parte de personas desconocidas, se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

De forma gráfica se dice que el autor ' pesca los datos protegidos' - de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP (EDL 1995/16398). La STS 556/2009, 16 de marzo (EDJ 2009/134682), rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Azucena o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP (EDL 1995/16398), razonando en los siguientes términos: '...

aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Lorena que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante '...

...La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP (EDL 1995/16398), vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre (EDJ 2011/259683). En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '... el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº NUM017....., aperturada en Banesto y titularidad de Adrian , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº NUM017......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Efrain . Y Guillermo . a través de Western Unión. (...) Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP (EDL 1995/16398), la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario '.

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP (EDL 1995/16398). Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como el acusado, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP (EDL 1995/16398), como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido.

De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.

Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales.

Este tribunal no desconozco que recientemente la Sala 2ª del Tribunal Supremo parece decantarse finalmente por subsumir hechos de esta naturaleza en el delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente del artículo 301.3 en su modalidad de imprudencia grave. No obstante y atendiendo a la fecha de los hechos cometidos y la petición del Ministerio Fiscal, no sería óbice para confirmar la sentencia recurrida amparándonos en la interpretación que hasta fechas recientes se venía realizando y que continúan manteniendo algunas audiencias provinciales.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.' Algunas Audiencias, como la de La Rioja, han venido manteniendo la calificación de hechos semejantes, en casos de phishing, como constitutivos del delito de estafa informática prevenido en el artículo 248-2-a) del Código Penal (EDL 1995/16398), así en sentencias nº 118/2103, de 4 de noviembre, nº 138/2103, de 3 de diciembre, nº 77/2014, de 16 de abril , nº 102/2014, de 6 de junio , nº 114/2014, de 30 de junio , y nº 15/2015, de 23 de enero . Y, ad ex, en la sentencia nº 118/2013, de 4 de diciembre , expresaron 'El recurso insiste en que la acusada actuó en la convicción de que la actividad que llevaba a cabo era lícita, lo que en puridad debiera haberse formulado como un supuesto de error de prohibición. Sin embargo, resulta inconcebible pensar que cualquier persona, por muy escasa que sea su formación (y no se ha acreditado que así sucediese respecto a la acusada), pueda pensar en la normalidad del encargo de recibir transferencias de cantidades importantes para remitirlas sin más trámite, sin demora, a otra cuenta, (en el caso concreto de un titular que no conoce en la ciudad de Kiev (Ucrania)) a cambio de una comisión del 4% además de un sueldo mensual de 2.500 euros; los medios de comunicación alertan continuamente de la práctica conocida como 'phishing'. Como expresa el auto del Tribunal Supremo nº 1548/2011, de 27 de octubre (EDJ 2011/259683) (citado en la STS nº 834/2012, de 25 de octubre (EDJ 2012/279319)) 'cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto al cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

Nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2007 expone 'se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de su conducta, prestando su conformidad con evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber-ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios;..., la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí solo.

En la sociedad actual, el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa...y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

Tercero.- En el caso concreto que nos ocupa, existe base suficiente para concluir, conforme a las pruebas practicadas, que el acusado- apelante estaba al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ella se refería se concretaba en: 1) puesta a disposición de su cuenta bancaria, 2) recepción de transferencias en dicha cuenta, remitidas por personas desconocidas, que no responden a ninguna operación real, y, 3) el acusado realizó el mismo día el reintegro de la cantidad. De los indicios expuestos resulta la conclusión que deduce el Juez a quo en el sentido de que nos encontramos ante un delito de estafa ( si bien no considera que sea un supuesto de phising) y ha de compartir la Sala la premisa mayor, es decir que estamos ante un delito de estafa por los razonamientos expuestos en la sentencia, cuando se analizan los elementos del tipo, ya que no solo no es contraria a las máximas de experiencia, sino totalmente lógica y en absoluto arbitraria.

En un supuesto muy similar, expone la Sentencia nº 6/2013, de 16 de enero, de la Sección 8ª de La Audiencia Provincial de Málaga : 'cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, informática o contable, que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, y menos cobrando una suma como remuneración. A la vista de tales actuaciones vinculadas a los actos ya referidos que el propio acusado no niega (facilitación de cuenta, recepción de la transferencia, retirada inmediata del dinero), este Tribunal concluye que su participación fue realizada de manera activa, consciente y culpable, sin que estimemos que el acusado había recibido un dinero por la venta de material de la II Guerra Mundial. Sin duda y a pesar de que el acusado lo ha intentado ocultar, el mismo es el último eslabón de la cadena defraudatoria y sólo con un conocimiento limitado pero necesario para prestar su colaboración, de forma que la ignorancia del resto del operativo, que ni tan siquiera reconoce, no borra ni disminuye su culpabilidad porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, el origen del dinero .'...'Tales hechos integran un supuesto de delito de estafa bancaria por internet del artículo 248.2 º y 249 del Código Penal anterior a la reforma de la LO 5/2010(EDL 2010/101204) y actualmente, tras la Ley mencionada, artículo 248.2°.a ) y 249 del Código Penal . No en concepto de coautoría pero sí como cooperación necesaria. Así fue definido en la STS 556/2009, 16 de marzo (EDJ 2009/134682), en la que se señalaba que '...aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación... que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante'.

El encuadre jurídico en el delito de estafa es igualmente acogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2012 al señalar que '... Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria... presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP (EDL 1995/16398). Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario. El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.' Circunstancias del caso ya referidas de forma suficiente y que, en el presente supuesto, nos permiten concluir que el encuadre adecuado es el delito de estafa...'....'La participación del acusado vendría concretada en su condición de cooperador necesario ( artículos 27 y 28 del Código Penal ) ya que realizó el acto de desapoderamiento del dinero (en nuestro caso, de parte del dinero , suficiente para la consumación de la estafa) y la estafa no se habría podido llevar a cabo si el acusado no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla, y el acusado volvió a colaborar de forma necesaria para la causación del perjuicio definitivo al sacar el dinero de su cuenta, con toda urgencia y a cambio de una suma en concepto de comisión o retribución por no hacer prácticamente nada que no fuera dar cobertura y facilitar la defraudación.' También sobre un caso semejante la Sentencia nº 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado 'phishing', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo (EDJ 1997/5911) (RJ 1997, 4292), hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre (EDJ 2008/272919) (RJ 2008, 8019), pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (EDJ 2001/29155) ( RJ 2001 , 58334 ), 157/2003, de 5 de febrero (RJ 2003, 2051 ) o 1595/2003, de 29 de noviembre (RJ 2003, 9553): quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

Al ser ésta la conclusión a que llegó el juez a quo en la sentencia impugnada, se desestima el argumento apelatorio y con él la pretensión modificativa de la valoración probatoria respecto del elemento subjetivo del delito.' En el caso que nos ocupa, el acusado Sr. Clemente declara que es coleccionista y se dedica a la compraventa por internet, por lo tanto el mismo evidencia usar la informática y desenvolverse sin problemas en el ámbito de las normales gestiones bancarias. Es inasumible la posición del acusado pretendiendo mantener que percibió en su cuenta bancaria el 29/06/11 un importe de 2.498,88 € y que imputó dicha cantidad a la venta por internet de cascos de la II Guerra Mundial, para a renglón seguido sacarlo el mismo día. Por ello, considera la Sala que el acusado no podía desconocer que recibir pagos en cuantía nada despreciables por no hacer más que recibir el dinero en su cuenta, no podía tener otra explicación que el origen ilícito del dinero, lo que no resulta admisible pretenderlo ignorar o buscar versiones inauditas, por lo que hemos de concluir que actuó al menos con dolo eventual o ignorancia deliberada.

En un caso similar, la Sentencia º 145/2015, de 25 de febrero, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid , expresa: 'En cualquier caso, y acerca de las circunstancias del hecho, no resulta lógico, ni razonable, que se perciban cantidades de dinero por facilitar los datos personales..., recibir transferencias bancarias y entregarlas en parte, supuestamente, a una persona desconocida.

En modo alguno un contenido semejante puede ser incardinado en lo que, según el acusado, podría ser una operativa legal.

A los razonamientos expuestos es de aplicación la doctrina de la ignorancia deliberada que, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, recordando que ' la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS núm. 289/2006, de 15 de marzo (EDJ 2006/37288), basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000 , 946/2002 de 22 de mayo (EDJ 2002/22317 ), 236/2003 de 17 de febrero (EDJ 2003/3227 ), 420/2003 de 20 de marzo (EDJ 2003/25323 ), 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo (EDJ 2003/80577).

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación... está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa'.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y por las propias declaraciones del acusado, y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que el recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trata de un acto ilícito ' ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 503/13, de 12 de septiembre (EDJ 2013/281059)).

En este estado de cosas no debe obviarse que constituye igualmente doctrina continua del Tribunal Supremo la que establece que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ; 946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de marzo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 33/2005, de 19 de enero ; 289/2006, de 15 de marzo ; y 25 de abril de 2007 ' ( SAP Madrid, Sec. 6ª, nº 444/12, de 24 de octubre (EDJ 2012/242753)).'.

Conforme a lo expuesto, los hechos han ser calificados como delito de estafa del artículo 248.2. a) del Código Penal (EDL 1995/16398), concurriendo, conforme los elementos del tipo del delito de estafa, Cuarto.- A la vista de lo expuesto, no se ha producido error en la valoración de la prueba, estando por lo tanto ante la existencia de un delito de estafa del artículo 248.2.a) del Código Penal .

En cuanto a la vulneración del principio de in dubio pro reo tenemos que indicar que dicha alegación no puede acogerse pues cabe manifestar que la obligación de inclinarse por la tesis más favorable al acusado cuando la versión incriminatoria no sea concluyente por lo tanto entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. Como quiera que no existen dudas a juicio de la Sala sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal procede la desestimación de la alegación.

Quinto.- Respecto a la vulneración del Principio de Proporcionalidad por haberse impuesto la pena de 1 año, según el recurrente, sin realizar argumentación de ningún tipo, tenemos que manifestar que la alegación realizada debe de tener una favorable acogida, puesto que concretamente aunque la pena impuesta no ha sido de 1 año, sino que se ha impuesto una pena de 9 meses, por lo tanto dentro del marco punitivo en su expresión cuasi mínima, no obstante tan solo se ha indicado que lo ha sido atendiendo a las circunstancias del hecho y atendiendo a la concurrencia de una atenuante. Evidentemente la argumentación es cuasi inexistente y por lo tanto no reúne un razonamiento asumible para la sala, por ello procedemos a fijar inicialmente la pena de prisión de seis meses, atendiendo al importe de lo defraudado, así como teniendo en cuenta que se procedió a la devolución del dinero a la entidad bancaria, todo ello y con independencia de lo que se indicará en el siguiente fundamento en relación a la atenuante de dilaciones indebidas.

Sexto.- Se indica que en el presente supuesto se han producido dilaciones indebidas muy cualificadas, indicándose que los hechos se remontan a junio del 2011, que el escrito de defensa se presentó en marzo del 2015 y que se tardó 10 meses en dictar sentencia. La argumentación del recurrente tiene que tener una favorable acogida y tal como esta Sala ya ha acordado en otras resoluciones, es inasumible que unos hechos de la sencillez de los presentes, desde que se cometieron hasta que se ha dictado sentencia hayan pasado 6 años, por lo que procede la estimación de las dilaciones indebidas y por ello se procede a rebajar la pena en un grado, lo que conlleva que se tenga que imponer la pena de prisión de tres meses.

Séptimo.- Tiene que desestimarse la pretensión de devolución del dinero consignado al acusado. El dinero debe transferirse a la entidad bancaria como consecuencia de que la Sra. Fidela recuperó el dinero a través del banco, por lo que dicha entidad como perjudicada debe de recuperar lo que abonó a la Sra. Fidela .

Octavo.- Se declaran las costas de oficio de esta Segunda Instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona de fecha 01/09/2017 , recaída en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado 96/2015, cuya sentencia se revoca parcialmente en el sentido de apreciarse la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas y procediendo a condenar al acusado con una pena de tres meses de prisión, confirmándose el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Esta es nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.