Sentencia Penal Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1001/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 1.001 DE 2.017
SUMARIO NÚMERO 1 DE 2.016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO CUATRO DE MARBELLA
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 197 DE 2.019
Iltmos./a. Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el sumario tramitado con el número 1
de 2.016 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Marbella, motivador del rollo número 1.001 de 2.017,
sobre delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y tenencia de armas de guerra, contra Leandro
, nacido el día NUM000 de 1.971 en Montevideo (Uruguay), hijo de Marcial y Rosario , soltero, de profesión
autónomo, vecino de San Pedro de Alcántara-Marbella, domiciliado en DIRECCION000 bloque NUM001 , y
sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 4 de mayo al 17
de agosto de 2.015.
Entre partes: De una y como acusado, el antes mencionado Leandro , el cual al ha estado representado por
el Procurador Don Antonio Castillo Lorenz y defendido por el Abogado Don Rafael Mesa López; y de otra, el
Ministerio Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Marbella fue incoado el presente sumario que, tras ser declarado concluso, se remitió a este Tribunal, donde una vez confirmado el auto de conclusión y abierto el juicio oral, se le dio el trámite preceptuado en los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, una vez formulados los escritos de acusación y defensa y tras resolverse sobre las pruebas propuestas, se señaló día para el comienzo de las sesiones de juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el procesado y su Abogado defensor en sesiones celebradas los días 8 de abril y 29 de mayo de 2.019.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, incisos primero y segundo, del Código Penal, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo texto legal y un delito d tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1 y 567-1 de citado Código Penal, reputando autor criminalmente responsable de dichas infracciones penales a Leandro , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas, por el delito contra la salud pública las penas de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 65.743 euros, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito de tenencia de armas de guerra, la pena de prisión de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo asimismo imponérsele las costas y disponerse el decomiso de la sustancia estupefaciente, balanza y dinero intervenidos, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido acusado de las infracciones penales de las que venía siendo acusado.



TERCERO.- El Abogado defensor, en las conclusiones definitivas su defensa mostró su disconformidad con el relato de hechos, calificación de los mismos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal, informando en apoyo de sus pretensiones que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los infracciones penales que de contrario se le imputan, si bien y con carácter subsidiario para el caso de no acogerse la pretensión absolutoria, interesó fuera calificado el delito contra la salud pública conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , debiendo imponerse a su defendido las penas de prisión de un año y seis meses y multa por el importe de la sustancia intervenida, con aplicación del beneficio de suspensión de la ejecución de la condena previsto en el número 1 de artículo 80 del Código Penal, o subsidiariamente en el número 5 del mismo artículo.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que sobre las trece horas y diez minutos del día cuatro de mayo de dos mil quince, Leandro , nacido el día NUM000 de 1.971 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM002 , cuando en la Calle Huerta de la Guerra de Marbella hacía entrega a Pablo Jesús de una bolsita de plástico que contenía 46 gramos de cocaína, con una pureza de 2620 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 15166 euros y en el mercado ilícito en venta por dosis de 27874 euros, recibiendo a cambio 200 euros.

Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que con ocasión del registro practicado en el domicilio de Leandro , sito en la URBANIZACION000 , CASA000 número NUM001 de Marbella, habiendo el antes citado autorizado y consentido su realización, se le intervinieron los siguientes efectos: - Un subfusil automático (UZI MACHINE GUN), calibre 9 mm, con número de serie NUM003 , en buen estado de conservación y capacitado para el disparo, acompañado de dos cargadores sin munición con capacidad para veinticinco y treinta y dos cartuchos rspectivamente, aptos para el calibre 9mm Parabellum.

- Una pistola marca Sig Sauer, modelo P226, con número de serie eliminado mediante lijado, con dos cargadores capaces de albergar munición de los calibres 9x9 Parabellum (15 cartuchos), .40 S&G (12 cartuchos) y .357 Sig., conteniendo quince cartuchos cada uno de 9 mm Parabellum, en perfecto estado de conservación y capacidad para el disparo, objeto de manipulación ilícita en sus características de fabricación y origen habiendo sido eliminados mediante lijado todos sus números de serie.

- Una pistola marca Glock 17 Austria, con número de serie NUM004 , acompañada de dos cargadores con capacidad para diecisiete cartuchos del calibre 9 mm Parabellum o 9x17, .40 S&G, .357 Sig o . 45 ACP, conteniendo diecisiete cartuchos cada uno de 9 mm Parabellum, en perfecto estado de conservación, objeto de modificación al haber sufrido diversas manipulaciones ilícitas de sus características de fabricación y origen, habiendo sido eliminados mediante lijado todos sus números de serie originales, posteriormente sustituidos por el número falso NUM004 , y haberle sido devuelta su capacidad de lanzamiento de proyectiles regenerando parte vitales que habían sido inutilizadas.

- Una pistola marca HK modelo P7M8, en perfecto estado de conservación y capacitada para el disparo, con dos cargadores capaces de albergar cada uno ocho del calibre 9x9 mm Parabellum, conteniendo ocho cartuchos cada uno de 9 mm Parabellum, objeto de modificación al haber sufrido manipulaciones ilícitas de sus características de fabricación y origen, habiendo sido eliminados mediante lijado todos sus números de serie originales y haberle sido devuelta su capacidad de lanzamiento de proyectiles regenerando partes vitales que habían sido inutilizadas.

- 65 cartuchos del calibre 9x9 mm parabellum que se encontraban dentro de un calcetín.

- 1707 gramos de cocaína, con un pureza de 5466 por ciento y un valor de en el mercado ilícito en venta al por menor de 12.51584 euros y en el mercado ilícito en venta por dosis de 21.57998 euros.

- 294 gramos de cafeína, destinada como sustancia de corte en la alteración de la cocaína.

- 296 gramos de hachís, con un THC de 711 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 16546 euros.

- Una balanza de precisión marca Daher.

- 4.350 euros.

Igualmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que Leandro , la posesión de la cocaína, hachís, cafeína y balanza de precisión referidos, tenían como finalidad la comercialización de dichas sustancias estupefacientes a terceras personas, teniendo su origen en dicha actividad el dinero intervenido.

También resulta probado y consecuentemente así se declara, que no obstante no constar que las armas referidas fueran de la propiedad de Leandro , ni que esta interviniera como promotor u organizador del depósito, cooperó a su formación al prestar su consentimiento a que fueran depositadas en su domicilio.

Finalmente resulta probado y así se declara, que Leandro , al tiempo de la comisión de los hechos relatados padecía grave adicción a la sustancia estupefaciente denominada cocaína, habiendo obrado fundamentalmente motivado por el propósito de proveerse de medios económicos para la adquisición de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, y un delito d tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1-1º y 567-1 de citado Código Penal, de cuyas infracciones penales aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Leandro , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, hemos llegado a la plena convicción moral de que resulta evidenciada la comisión por parte de los antes mencionados de hechos tipificados y sancionados en los preceptos citados, y ello en base a las siguientes consideraciones: 1ª) En lo atinente al delito contra la salud pública, del contenido de los sms referidos en los folios 807, 808, 809 y 810, en relación con los folios 377, 382, 384, 579, 584, 642, 651 a 654, 713, 730 y 731 y la diligencia de adveración de escuchas telefónicas obrante al folio 1.014, estimamos acreditado que Leandro y Pablo Jesús , con anterioridad al día 4 de mayo de 2.015 mantenían habituales contactos relacionados con la comercialización de estupefacientes por parte del encausado, siendo por ello que con motivo de llamada habida entre ambos en la fecha indicada (folio 810) se estableció un dispositivo de vigilancia policial, en el que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM002 , como tiene reconocido en la sesión del acto del juicio, observó que el procesado entregaba una bolsita de plástico a Pablo Jesús y este a su vez le entregaba unos billetes, tras lo que dicho funcionario se acercó a ambos y les ocupó en el cacheo que les fue practicado la bolsa entregada y 200 euros, no constando acreditados hechos reveladores de que el mismo, con sus manifestaciones haya perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas haya faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses de Leandro , quien con sus manifestaciones exculpatorias en el sentido de que el dinero recibido le era debido por Pablo Jesús , no habiéndole entregado a cambio la bolsita con la cocaína, no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, ocurriendo otro tanto con la manifestado por el mencionado Pablo Jesús en el sentido de que se encontró de casualidad con el Leandro , al que en pago de una deuda le entregó el dinero ocupado, no habiéndole entregado este la bolsita con la cocaína, habiéndola comprado en las Albarizas, pues dichas manifestaciones se entienden realizadas con la finalidad de exculpar al encausado mencionado, con el que como ya consta dicho venía manteniendo contactos previos relacionados con la comercialización de estupefacientes por parte de este, careciendo por ello de entidad bastante para obviar lo certeramente manifestado por el agente mencionado en cuanto a la transacción que observó en la fecha indicada, estimándose además la autoría del delito referido no solo por lo anteriormente considerado, sino además por el hecho de que la cantidad de 1707 gramos de cocaína, con un pureza de 5466 por ciento, intervenida en el domicilio del encausado, excede en mucho la cantidad de 75 gramos que puede presumirse destinada al propio consumo, entendiéndose en cambio y en lo que atañe a la cantidad de 296 gramos de hachís, con un THC de 711 por ciento, que también le fue intervenida en dicho domicilio, que por exceder en poco de la cantidad 25 gramos de presumible consumo propio, debe verse amparada por la presunción referida, no constando por los demás objetivada prueba contradictoria de la acomodación a la realidad de manifestado en el acto del juicio por los funcionarios de Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM005 y NUM006 , respecto de lo concluído en el informe de las sustancias intervenidas en poder del referido Pablo Jesús y en el domicilio de Leandro .

2ª) En cuanto al delito de tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1 y 567-1 de citado Código Penal, en la sesión del acto del juicio las partes no cuestionaron mediante prueba contradictoria, lo manifestado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM007 y NUM008 , en relación a lo concluido en el informe fechado el 24 de junio de 2.015, y ello en lo que atañe a la consideración o clase de las armas intervenidas, concretamente que el subfusil automático (UZI MACHINE GUN), calibre 9 mm, con número de serie NUM003 , tiene la consideración de arma de guerra de tenencia ilícita a tenor del capitulo preliminar, sección 5ª, artículo 6, punto 1 del Reglamento de Armas, la pistola marca Sig Sauer, modelo P226, la pistola marca Glock 17 Austria, con número de serie NUM004 , y la pistola marca HK modelo P7M8 tienen la consideración de armas prohibidas a tenor del artículo 4', punto 1%, apartado c) de la Sección 4' de dicho Reglamento de Armas, no habiendo cuestionado tampoco la veracidad de lo manifestado por el acusado y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM009 , NUM002 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , en cuanto a las circunstancias en que tuvo lugar el registro domiciliario, en relación ello con el consentimiento y facilitación del desarrollo de dicha diligencia por parte de encausado, habiéndose únicamente cuestionado el hecho de que Leandro fuera conocedor de las armas aludidas, constando como pruebas de las que ha dispuesto este Tribunal para considerar los hechos acreditados, la declaración de los agentes mencionados que participaron el registro, cuya veracidad no ha sido cuestionada, el contenido del informe pericial acreditativo de las características de las armas encontradas, que tampoco consta objetivamente contradicho mediante prueba contradictoria, y la propia declaración del procesado, que no ha negado la posesión de las armas, si bien, en justificación de la misma ha alegado que se las entregó un individuo al que debía dinero llamado Nemesio , pues este se iba a Argentina, habiéndole dicho que eran de colección y que se las guardara, con lo que así se descontaría el dinero que le debía, por lo que cabe concluir que el mismo era conocedor de que tenía constituido un depósito de armas, con el consiguiente control efectivo la y disponibilidad las mismas, de lo que a su vez cabe derivar no la mera tenencia por su posesión, sino además el ánimo de conservarlas, debiendo por ello centrarse la cuestión en si cabe o no acoger dicha versión exculpatoria de que ignoraba que las armas no fueran de colección, o por el contrario cabe estimar probado que actuó con dolo y con claro conocimiento de la antijuricidad de sus hechos, debiendo al respecto significarse que la versión dada por el encartado en justificación de su proceder no ha resultado creíble a este Tribunal, pues no solo no consta evidencia alguna de la existencia del que identifica como Nemesio , ni de la realidad y cuantía de la deuda, sino además porque para el común de la gente las características del subfusil intervenido, que puede disparar a ráfagas, conlleva la lógica conclusión de que se trata de un arma de guerra, ocurriendo otro tanto en lo referente a las pistolas ocupadas, ya que el común de la gente entendería que su tenencia carente de autorización administrativa está prohibida, por lo que hemos llegado en conciencia a la plena convicción moral de que la falta de prueba bastante de la propiedad de las armas intervenidas, no debe ser óbice para entender que consta probada la tenencia de las mismas por parte de Leandro , como depositario, siendo el conocimiento específico de la posible subsunción de su conducta, en un tipo penal o en otro, en función de las características del arma, un elemento ajeno al dolo y al conocimiento de la antijuricidad, todo lo cual conlleva el rechazo de lo alegado en exculpación de su proceder por el encausado, pues estimamos acreditado que con arreglo a las antes mencionadas reglas de la lógica y la experiencia, el mismo, pese a no constar fueran de su propiedad las armas referidas, ni tampoco que fuera promotor u organizador del depósito, cooperó a su formación al prestar su consentimiento a que fueran depositadas en su domicilio, asumiendo así la condición de depositario de las armas localizadas en dicho lugar, siendo conocedor de la clase de las mismas y de la prohibición de su tenencia sin las oportunas autorizaciones o licencias, debiendo por último significarse que siendo un delito de peligro abstracto el delito referido, cuya consumación requiere la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate, sin que la posesión de dos o más armas suponga una agravación de la conducta que de lugar a una nueva infracción, sino en todo caso a una individualización de la pena que la sitúe en una extensión superior, estimamos que si la tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de depósito, sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la segunda en la de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando las otras armas poseídas no sean un arma de guerra, de ahí que en lo atinente a las pistolas intervenidas, la conducta tipificada por la acusación como delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, debamos entenderla incluida en la tipificada como delito de tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1 y 567-1 del mismo texto legal.

Es por todo cuanto antecede, que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiere podido beneficiar a Leandro de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se razonará en siguiente fundamento de derecho tercero y se establecerá en el fallo de la presente sentencia, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva por su parte del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, y del delito de tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1-1º y 567-1 del mismo texto legal referidos en el párrafo primero del presente fundamento de derecho.



SEGUNDO.- En Leandro ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-1 del Código Penal, pues consta acreditado que al tiempo de los hechos de autos padecía grave adicción a la sustancia estupefaciente denominada cocaína, pues en la muestra de cabello que le fue recogida en fecha 1 de junio de 2.015 ( folio 996), de aproximadamente doce centímetros de longitud, en el análisis de los seis centímetros más cercanos al cuero cabelludo, realizado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Sevilla ( folios 1.099 a 1.103), se le detectaron resultados acreditativos de consumo de cocaína y su metabolito benzoilecgonina, correspondiéndose la concentración media de cocaína con un consumo alto de dicha droga durante los seis meses anteriores a la toma de la muestra, habiéndose ratificado en la sesión del acto de juicio en los resultados del análisis referido los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Sevilla números NUM013 y NUM014 .



TERCERO.- Teniendo en cuenta la dinámica comisiva de los hechos enjuiciados relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, las circunstancias personales de Leandro que constan en autos, en relación esto con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal anteriormente referida, a tenor de lo prevenido la regla 1ª del artículo 66- 1 del Código Penal, en lo referente al delito contra la salud pública, consideramos la procedencia de imponer la pena de prisión prevista en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, en su mitad inferior con la extensión en el tiempo de tres años, y la pena de multa en la cuantía de veinticuatro mil (24.000) euros, y en lo referente al delito de tenencia de armas de guerra, consideramos la procedencia de imponer la pena de prisión prevista en el artículo de los artículos 566-1, en su mitad inferior con la extensión en el tiempo de tres años.



CUARTO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales a tenor del artículo 123 Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leandro , en quien ha concurrido la circunstancia molificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21-2 del Código Penal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , a las penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de veinticuatro mil (24.000) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerido de pago, y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas de guerra de los artículos 566-1 y 567-1 del Código Penal , a la pena de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole asimismo al pago de una sexta parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción sustancias intervenidas con motivo de los hechos de autos, así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero y restantes efectos también ocupados con ocasión de dichos hechos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, en la que igualmente se resolverá sobre el destino del dinero y teléfonos intervenidos ( folios 913 y 923) a Santos al tiempo de su detención.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.