Sentencia Penal Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 33/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000033/2019
NIG: 3803843220170013195
Resolución:Sentencia 000197/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000083/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Querellante: Virtudes ; Abogado: Angel Antonio Fernandez Carrillo; Procurador: Taidia Orihuela
Quintero
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
?Magistrados
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto en juicio oral y
público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000033/2019 instruida por el Juzgado de
Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de estafa (todos los supuestos) y falsificación
documentos públicos, contra D./Dña. Adolfo , con domicilio en CALLE000 NUM000 , PORTAL NUM001 ,
NUM002 NUM003 , Santa Cruz de Tenerife, , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción
pública, como acusación particular Dª. Virtudes , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña.
TAIDA ORIHUELA QUINTERO y defendido D./Dña. ÁNGEL ANTONIO FERNÁNDEZ CARRILLO,y el acusado
de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. PABLO FERNANDO

COITO FONTSERE y defendido D./Dña. CLAUDIO MORALES PEREZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO
PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 19 de junio del año en curso.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba no formuló acusación, solicitando la libre absolución del encartado. Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.2 º y 6º del Código Penal y de dos delitos de falsedad en documento público del artículo 392.1 enrelación con el artículo 390.3º del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al encartado en concepto de autor y solicitando la imposición al mismo por el delito de estafa las penas de tres años años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por cada uno de los dos delitos de falsedad en documento público las penas de veintiún meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con expresa reserva de acciones civiles.



TERCERO.- La Defensa del encartado solicitó la libre absolución de su representado, así como la condena en costas procesales a la acusación particular.

II.-HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que: el acusado D. Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con DNI NUM004 , con fecha de 18 de septiembre de 2013 constituyó ante el Notario D. Isidoro González Barrios escritura de hipoteca con número de protocolo 2114 por importe de 40.000 euros sobre la vivienda y garaje sitos en la CALLE000 n.º NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, inscritos a nombre de D. Fermín como fincas registrales NUM005 y NUM006 en el Registro de la Propiedad n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife. En dicha escritura intervinieron como acreedor prestamista D. Hipolito , y el encartado D. Adolfo personalmente como deudor prestatario no hipotecante y asimismo como titular hipotecante no prestatario en virtud de poder notarial especial otorgado por D. Fermín el día 8 de noviembre de 2012, destinándose la suma de 24.000 euros de ese préstamo a la cancelación de una hipoteca anterior que gravaba los inmuebles.



SEGUNDO. - Con fecha de 6 de agosto de 2014 el acusado D. Adolfo otorgó escritura de subsanación de hipoteca actuando en su propio nombre y en representación de D. Fermín , el cual había fallecido el día 31 de octubre de 2013, fijándose a efectos de posibilitar la inscripción registral el valor de subasta de las fincas, en el importe de 67.927,5 euros, figurando en la escritura una tasación de las mismas por importe de 105.866,67 euros.



TERCERO. - Con fecha de 30 de octubre de 2015 el acusado D. Adolfo , figurando como apoderado de D. Fermín contrató con la empresa Emmasa el suministro de agua de la referida vivienda.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en la declaración de querellante, encartada, testigos , así como la documental obrante en las actuaciones, ( en esencia contratos, recibos, escrituras públicas y certificaciones registrales. ) 1. El encartado D. Adolfo ha reconocido en sede de plenario las actuaciones realizadas en nombre y como apoderado de D. Fermín en relación con la vivienda y garaje sitos en la CALLE000 n.º NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, inscritos como fincas registrales NUM005 y NUM006 en el Registro de la Propiedad n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife. A los folios 84 y siguiente de la causa consta copia no impugnada por las partes del préstamo notarial con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 18 de septiembre de 2013 por importe de 40.000 euros, al que se acompañaron ( folio 130 de las actuaciones ) tres cheques de esa misma fecha por importe respectivamente de 24.400 euros, 9.600 euros y 5.250 euros. Igualmente a los folios 147 y siguientes obra en autos copia no impugnada de la escritura notarial de subsanación en la que se hace constar que el apoderado manifiesta que sus facultades se encuentran subsistentes, sin modificar ni revocar, añadiéndose que a efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, se tasan las fincas hipotecadas en 67.927,59 euros la vivienda y en 11.472,19 euros el garaje.

La acusación particular sostiene que el encartado, haciendo uso en beneficio propio del poder especial otorgado por el finado titular del inmueble, gravó el mismo con un crédito ficticio o simulado con intención de obtener en el futuro, mediante la ejecución del préstamo hipotecario, la propiedad de la referida finca. Para ello además habría otorgado escritura de subsanación de la hipoteca con posterioridad al fallecimiento del poderdante fijando como valor de subasta un importe muy inferior al señalado en la tasación como valor del inmueble.

La prueba practicada no permite en modo alguno tener por acreditado tales extremos. Así, el encartado ha manifestado que en el acto del plenario que acordó con el finado D. Fermín , con quien afirma le unía una estrecha amistad, la compra del inmueble propiedad de este, para lo cual solicitó un préstamo a D. Hipolito por importe de 40.000 euros. De ese importe la suma de 24.400 euros se destinó a la cancelación de una carga hipotecaria anterior que gravaba la finca; la suma de 5.250 euros se destinó a gastos y comisión del prestamista, y la suma restante se utilizó para pagar el precio del piso, entregándoselo en efectivo a D. Fermín . En relación con la escritura de subsanación de hipoteca refirió que recibió aviso de la Notaría informándole de la existencia de un error, limitándose él a comparecer sin tener que aportar documentación alguna.

Tal versión de los hechos ha sido respaldada en el acto del plenario por la declaración testifical de D.

Hipolito , el cual ha asegurado que efectivamente prestó la cantidad de 40.000 euros al encartado con la garantía real del inmueble. Señala que detrajo del importe prestado la suma de 5.250 euros en concepto de gastos y comisiones, así como que entregó en el mismo acto la suma de 750 euros en efectivo y un cheque por valor de 9.600 euros a nombre de D. Adolfo , si bien finalmente optaron por efectuar la entrega de esta última suma también en efectivo. A pesar de lo aducido por la acusación particular, no se observa contradicción con la declaración del testigo ante el órgano judicial instructor, folios 197 y 198 de la causa, pues en sede instructora afirmó que no podría precisar sin comprobarlo previamente si se cobró efectivamente el cheque por importe de 9.600 euros, señalando que ha efectuado dicha comprobación antes de prestar declaración en sede de plenario. En cuanto a la escritura de subsanación de la hipoteca refirió que fue el hermano del encartado, Victoriano , quien se habría encargado por sus conocimientos financieros de la tramitación del préstamo, limitándose él a firmar. Finalmente añadió que el crédito concedido no le ha sido devuelto, por lo que ha procedido a su reclamación judicial.

Por otra parte en el cheque bancario por importe de 24.400 euros de la entidad Novagalicia obrante al folio 130 de la causa figura como beneficiario Jose Pedro , debiendo por tanto entenderse que tal cantidad se destinó a la cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble a favor de tal acreedor.

2. Por lo que se refiere al contratos de suministro de agua concertado con la empresa Emmasa el encartado ha señalado que se limitó a dar de alta tal suministros a nombre del titular de la vivienda, D. Fermín , sin necesidad de exhibir poder alguno. En tal contratos, folio 157 de las actuaciones, consta la firma en calidad de apoderado del encartado. Al folio 158 de la causa obra copia del contrato de suministro de energía eléctrica de la vivienda suscrito por el encartado D. Adolfo con la compañía Endesa, figurando él como titular.



SEGUNDO.- 1. Tales hechos declarados probados no constituyen legalmente un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1 del CP .

No concurren en el presente caso los elementos del tipo penal de la estafa, pues tal y como ha señalado el TS, entre otras en S. 880/2005, de 4 de julio , el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5)nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.

4.2.2002 ). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 2.1.2003 ).

En el presente caso, no se ha acreditado la existencia de engaño alguno, - y menos bastante y suficiente -, determinante del desplazamiento patrimonial. De las pruebas practicadas no se desprende la existencia de una confabulación o maquinación del encartado tendente a utilizar el poder especial conferido por el titular del inmueble para gravarlo con un préstamo ficticio fijando además un valor de subasta inferior al precio de mercado para hacerse ulteriormente con él en un proceso de ejecución hipotecaria. Por el contrario la existencia del préstamo vendría avalada por la declaración del testigo D. Hipolito y por el dato objetivo de que la mitad del importe del crédito fue destinado a la cancelación de una carga anterior de la finca, y por tanto en provecho del titular registral. Respecto del resto del crédito la realidad de su entrega es sostenida tanto por el procesado como por el mencionado testigo, sin que se haya aportado dato o indicio alguno para rebatir que, como asegura el encartado, esa parte remanente ( 15.600 euros) de la cantidad prestada fuera entregada por él a D. Fermín en pago del precio de venta del inmueble en virtud del acuerdo verbal al que habrían llegado y a causa del cual le fue otorgado el poder notarial con fecha de 8 de noviembre de 2012 para, como'única y exclusivamente hipotecar las fincas... en garantía de préstamos o créditos concedidos al apoderado'.

Desde esta perspectiva no cabe tampoco inferir una actuación fraudulenta del encartado en la posterior escritura de subsanación del préstamo hipotecario, no apreciándose interés por su parte en la fijación de un valor de subasta del inmueble inferior al valor de tasación, pues ello requeriría un concierto con el acreedor prestamista para la eventual adquisición del inmueble en caso de impago del crédito. Por el contrario resulta plausible que, como afirma el encausado, se limitara a atender el aviso de la oficina notarial para reparar una omisión que vedaba la inscripción registral del préstamo. Y ello sin perjuicio de las consecuencias de su intervención en ese acto en nombre de su poderdante tras el fallecimiento del mismo.

Procede, pues, el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

2. Los hechos declarados probados no constituyen legalmente un delito de falsedad documental de los artículos 392.1 y 390.3º del Código Penal .

Considerando acreditado que el encartado intervino en nombre de D. Fermín con posterioridad al fallecimiento del mismo el día 31 de octubre de 2013, deceso que admitió conocer inmediatamente, la utilización del poder otorgado en la escritura de subsanación hipotecaria de 6 de agosto de 2014 y en el contrato de suministro de agua el 30 de octubre de 2015 no resulta subsumible en el tipo penal de falsedad documental.

El hecho sancionado en el número tercero del artículo 390 del Código Penal estriba en suponer la intervención de personas que no la han tenido o atribuir a las mismas declaraciones o manifestaciones diferentes a las realizadas. En el caso de autos el acusado no supuso la intervención en la formalización de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de personas que no habían intervenido, sino que se limitó en todo caso a omitir el dato de que la persona por la que él personalmente intervenía en el acto, el poderdante, había fallecido, lo que a lo sumo sería constitutivo de una falsedad ideológica del nº 4 del artículo 390 del CP , atípica a tenor del artículo 392 del mismo cuerpo legal , cuando es cometida por particulares, como es el caso.

Procede por consiguiente la absolución del inculpado del delito de falsedad documental imputado, sin perjuicio de las acciones civiles que procedieran para instar la nulidad de los actos o contratos realizados por un representante tras la extinción a causa de fallecimiento del poderdante del poder otorgado.



TERCERO.- No ha lugar a expresa imposición en materia de costas.

El art. 240 LECrim posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 recordó que: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad.

La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm.

419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia. c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ). d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ). e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ). f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ). h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ). i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junioy núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.

En el caso de autos la interposición de la querella que dio origen a las presentes actuaciones no puede tildarse de absurda o descabellada en la medida en que los causahabientes de D. Fermín no tendrían conocimiento del supuesto acuerdo verbal por el que el finado habría transmitido a D. Adolfo el inmueble ni tampoco de los pretendidos pagos en efectivo, encontrándose por el contrario que la finca se encontraba gravada con un préstamo en virtud de un poder utilizado por el querellado y que con posterioridad al fallecimiento de D. Fermín se subsanó la escritura, manteniéndose la referencia al poder ya evidentemente extinto para fijar un valor de venta en pública subasta muy inferior al valor de tasación figurando que el encartado actuaba . Por consiguiente no puede achacarse ni a mala fe ni a temeridad la decisión de ejercitar acciones penales, habiéndose dictado por el órgano judicial instructor con fecha de 24 de mayo de 2018 Auto que acordaba la continuación de las actuaciones por el trámite de procedimiento abreviado por entender que los hechos denunciados podían ser constitutivos de un delito de esfafa y un delito de falsificación documental .

Por tanto, y pese a la petición de sobreseimiento de la causa formulada por el Ministerio Público, la pretensión de la acusación particular de adentrarse en el juicio oral para hacer valer una petición de condena en la que fundadamente creía no era arbitraria ni caprichosa. Procede, pues, la imposición de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Adolfo de los delitos de estafa y falsedad documental que eran objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.