Sentencia Penal Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 214/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0096073
Procedimiento Recurso de Apelación 214/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Doroteo
PROCURADOR Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 197/2019
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Francisco José Goyena Salgado
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 2 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1339/2018 sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que en la tarde del día 19 de junio de 2017 los agentes de Policía Local con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 , cuando se encontraban en vehículo camuflado, patrullando por la calle Alcalá de Madrid, sospecharon de un individuo que se encontraba apoyado en una motocicleta tipo scooter en actitud de espera a la puerta de un restaurante a la altura del número 470 de la calle Alcalá de Madrid, manipulando un teléfono móvil; observando los agentes cómo se le acercó una persona a la que entregó una pequeña bolsa de plástico a cambio de un billete de 50 €. Al sospechar los policías tratarse de un intercambio de sustancia estupefaciente; procedieron de inmediato a identificar a ambos, interviniendo en poder del sospechoso, el que resultó ser Doroteo , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales un billete de 50 € en el bolsillo del pantalón trasero y dos billetes, en el interior de su cartera, uno de 20 € y otro de 5€. Además de dos envoltorios de plástico, uno de color azul y blanco y otro de color blanco, conteniendo al parecer sustancia estupefaciente con un peso bruto de 1,590 g. La citada sustancia debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto la primera de 0,592 g y una pureza de 8,8% lo que hace un total de 0,052 g de cocaína pura; y la segunda 0,299 g con una pureza del 58,8%, lo que hace un total de 0,176 g de cocaína pura.

Y en poder del que resultó ser Hernan se intervino un envoltorio de plástico de color azul, conteniendo al parecer sustancia estupefaciente con un peso bruto de 0,992 g, sustancia que debidamente analizada resultó ser igualmente cocaína con un peso neto de 0,349 g y una pureza del 60,5%, lo que hace un total de 0,211 g de cocaína pura.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia incautada tiene un precio total de 109,31 € = (52,54 €) los 0,211 g + (12,95 €) los 0,052 g+ (43,82 €) los 0,176 g.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Doroteo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia indicativa de responsabilidad criminal, a la pena de un(1) año y nueve (9) meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 125 €, con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago; pago de costas y comiso de la sustancia incautada y de todo el dinero intervenido. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Doroteo , al que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 1 de octubre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres los motivos de impugnación sobre cuya base se estructura el presente recurso, a saber: en primer lugar, bajo el título: 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, error en la valoración de la prueba, error en la declaración de hechos probados', viene a quejarse la parte ahora apelante, después de dejar sentado que 'no discute los hechos probados', de que en realidad la conducta protagonizada por el acusado debe inscribirse en la doctrina del llamado consumo compartido y, en consecuencia, nos encontraríamos ante un comportamiento atípico, habida cuenta de que de las declaraciones del acusado y del supuesto comprador en el acto del juicio oral resulta, con toda evidencia, que ambos se conocían, que eran amigos y que previamente Hernan se había comprometido a entregar 50 € al acusado para que, junto con el dinero que éste pusiera, adquiriese un gramo de cocaína que proyectaban consumir posteriormente viendo en casa de Hernan un partido de fútbol. Seguidamente, y siempre según el discurso de quien ahora recurre, como consecuencia de un cambio en el turno de trabajo del acusado, éste no podía quedarse, conforme a lo proyectado, en compañía de Hernan y, por eso, acudió a buscarle y le entregó la parte de la droga que le correspondía, recibiendo a cambio el precio pactado.

En segundo término, y ahora bajo el título 'infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 368 del Código Penal por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por mi representado tratándose de un consumo compartido', vuelve a incidir la parte ahora apelante en los mismos razonamientos que sustentaban su primer motivo de queja y, además, añade que el delito contra la salud pública por el que el acusado resulta condenado en la primera instancia viene conformado por la necesidad de que: 'todas las acciones se dirigen a obtener un lucro. Cuando se obtiene una sustancia por la que se realiza un pago para posteriormente entregar dicha sustancia a cambio de que te reembolsen la misma cantidad desembolsada para la obtención de la sustancia, es evidente que no se obtiene ningún lucro, ninguna ganancia, por tanto no puede encuadrarse en el artículo 368 del Código Penal '.

Finalmente, se queja quien ahora recurre de que se habría producido también en la sentencia impugnada un error en la imposición de la pena, toda vez que, compartiendo como no podía ser de otro modo la aplicación del subtipo atenuado prevenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, entiende la apelante que debió imponerse al acusado la pena de un año y seis meses de prisión (y no la de un año y nueve meses de prisión, determinada en la sentencia que impugna), habida cuenta de que, en su entendimiento: 'de no existir circunstancias que modifiquen la responsabilidad, los jueces y magistrados, por imposición legal, han de imponer siempre la pena mínima'.

El consumo compartido.-

SEGUNDO.- Como señala, entre muchas otras, la STS nº 87/2019, de 19 de febrero, haciendo cita, a su vez, de la sentencia nº 484/2013, de 7 de septiembre, merece interés destacar cómo en dicha resolución ya se sintetizaba la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, apelación que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictos no es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual ( STS1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

Indicaba entonces nuestro Tribunal Supremo que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1.º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2.º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3.º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4.º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico.

Igualmente, en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2.019, se observa que, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo viene exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).



TERCERO.- En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que es ahora objeto de recurso, se parte naturalmente de las mismas consideraciones que se han dejado hasta aquí expuestas y se concluye, a nuestro parecer de forma plenamente fundada y razonable, que dicho 'consumo compartido' no resulta de aplicación al supuesto que enjuicia. Y ello, fundamentalmente, por dos razones esenciales, a saber: para empezar, no existe el más mínimo elemento probatorio que justifique siquiera que el acusado en este procedimiento fuera no ya adicto sino al menos consumidor habitual de la cocaína con la que comerciaba. Y, en segundo término, cuando los agentes de policía local que presenciaron el intercambio de droga, --intercambio que el aquí apelante no discute--, iban a proceder ya a la práctica de las diligencias correspondientes, el acusado y el comprador de la sustancia 'se separan y toman direcciones diferentes'.

Es verdad que, en sustancia, las declaraciones del acusado en el acto del juicio oral vienen a coincidir con lo mantenido por Hernan , a quien se identifica como comprador en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Y es cierto que a la vista de las declaraciones de ambos, tal y como proclama el apelante, cabe colegir que existía entre los dos un conocimiento previo indudable. Sin embargo, naturalmente ello no es bastante como para, sobre su exclusiva base, entender que la entrega de drogas que ha dado objeto a la formación de la presente causa tuviera como finalidad el consumo por ambos, en las condiciones dichas, de la partida de cocaína que se intervino.

Y es también cierto que el acusado expresó en el acto del juicio oral que ya había dejado de consumir cocaína, aunque asegurando que a la fecha de los hechos sí era consumidor habitual de dicha sustancia.

Sin embargo, no lo es menos que, tal y como con acierto se destaca en la resolución impugnada, no existe el más mínimo elemento probatorio que sirviese para acreditar esa circunstancia. Incluso, se pone de manifiesto en la resolución recurrida que el acusado 'ni siquiera quiso ser reconocido por el médico forense cuando fue detenido'. Trata de explicar el apelante estas objeciones señalando que ninguna prueba pudo articularse en tal sentido, habida cuenta de que el acusado dejó de consumir con posterioridad a los hechos y que, precisamente, ese día no había realizado ninguna ingesta de dicha sustancia. Es evidente, sin embargo, que existen métodos técnicos que permiten evidenciar consumos de cocaína en un periodo temporal (limitado) anterior, prueba que tampoco fue aquí propuesta por la defensa. Así pues, más allá de las solas manifestaciones del acusado y del testigo Hernan , no existe elemento probatorio alguno que pudiera evidenciar la existencia de aquellos pretendidos consumos. Careciendo, en consecuencia, el acusado de la consideración acreditada de consumidor habitual de cocaína, es obvio que mal podrían progresar aquí las protestas de la recurrente.

Pero es que, además, tampoco niega el recurrente que, en efecto, se separaba del comprador de la sustancia, su amigo Hernan , cuando intervino la policía local. Explica que, aunque su amigo se había comprometido previamente a entregarle la cantidad de 50 € para adquirir la sustancia que proyectaban consumir juntos después, lo cierto es que, se produjo un cambio inesperado en su turno de trabajo, por lo que, no pudiendo ya compartir con su amigo aquella tarde, se reunió con él con el propósito de entregarle la parte de la cocaína que le correspondía. Desde luego, y también se destaca así en la sentencia impugnada, no existe, tampoco en este caso, el menor elemento probatorio que justifique la relación laboral del acusado en la fecha en la que se produjeron los hechos ni, por descontado, el pretendido cambio en el turno de trabajo correspondiente a ese día. En cualquier caso, lo cierto es que viene a admitir el acusado que entregó la droga a Hernan y se marchó del lugar, o trató de hacerlo, desentendiéndose así del modo en que el destinatario de la sustancia fuera a consumirla en el futuro.

También sobre este particular, explica la apelante que 'no aporta documento que acredite el cambio de turno porque dichos cambios se producen de un día para otro y no se lo dan por escrito'. Parece claro, sin embargo, que con independencia de que dicho extremo hubiera sido difícil de acreditar en términos inmediatos, habiendo sucedido los hechos que aquí se enjuician el pasado día 19 de junio de 2017 y celebrada que fue la vista oral el 21 de marzo de 2019, no se advierte, en términos de razonabilidad, que ese pretendido cambio de turno no hubiera podido ser acreditado por quien ahora recurre.

En definitiva, considera este Tribunal que la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de la primera instancia, además de cumplidamente razonada, aparece como del todo razonable. Justificada la existencia de un intercambio de droga por dinero, --que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral, que el apelante no impugna, y que quedó sobradamente probada, además, por el testimonio de los agentes de la policía local que la presenciaron--, y no existiendo elemento probatorio alguno, más allá de la declaración del propio acusado, confirmada por la de su amigo Hernan , pero sin la más mínima corroboración objetiva que siempre estuvo al alcance de quien ahora recurre, que pudiera justificar que Doroteo fuera realmente adicto, o cuando menos consumidor habitual de cocaína, y en atención a las circunstancias referidas en las que se produjo el intercambio (desentendiéndose el acusado del modo en que la droga fuera a ser consumida por aquella persona a la que se la entregó), resulta conclusión ineluctable la improcedencia de aplicar aquí la doctrina referida al 'consumo compartido' que el apelante invoca, como ya lo hiciera en la primera instancia, con resultado infructuoso.

El ánimo de lucro.-

CUARTO.- Considera también el recurrente que la sentencia impugnada habría vulnerado el principio de legalidad penal, contemplado en el artículo 25 de la Constitución española, en la medida en que no concurren dos elementos, que considera indispensables, para que pudiera resultar aplicado el precepto que se contiene en el artículo 368 del Código Penal.

En primer lugar, y en el desarrollo de este motivo de impugnación, insiste la parte ahora recurrente en que, a su juicio, debieron aplicarse aquí los criterios referidos al llamado 'consumo compartido', tesis que debe decaer por las razones que ya se han explicado en el ordinal anterior.

Pero, además, añade quien ahora recurre que en el ámbito de los delitos contra la salud pública 'todas las acciones se dirigen a obtener un lucro. Cuando se obtiene una sustancia por la que se realiza un pago para posteriormente entregar dicha sustancia a cambio de que te reembolsen la misma cantidad desembolsada para la obtención de la sustancia, es evidente que no se obtiene ningún lucro, ninguna ganancia, por tanto no puede encuadrarse en el artículo 368 del Código Penal '.

En primer lugar, es notorio que en el razonamiento del apelante existe una cierta 'petición de principio'.

Es verdad que el acusado sostuvo en el acto del juicio oral, y su amigo Hernan lo confirmó, que éste se había comprometido a entregarle previamente la cantidad de 50 €, con el final propósito de consumir juntos la droga, siendo ese el precio mismo por el que el acusado la adquirió (a un tercer vendedor desconocido). El hecho cierto, sin embargo, es que la Audiencia Provincial considera que el testimonio de Hernan no merece crédito alguno, habida cuenta de que, por las razones que se han explicado ya, no aparece confirmado o corroborado, ni siquiera en extremos de muy fácil acreditación, por ningún elemento objetivo o ajeno a su simple declaración. Por eso, desde luego no puede considerarse acreditado que existiera ese pretendido compromiso previo. Tampoco se ha probado, como es obvio, la cantidad que pudo haber satisfecho para adquirir la droga el acusado en este procedimiento.

En cualquier caso, y más allá de lo anterior, resulta indudable que yerra el apelante cuando parece proclamar la existencia de una suerte de elemento subjetivo con relación al delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, consistente en la necesidad de que el sujeto activo protagonice la conducta típica movido por ánimo de lucro. Es indudable que desde un punto de vista sociológico o estadístico, en este y en otros delitos, resulta lo más frecuente que sus autores (o partícipes) actúen animados por la intención, exclusiva o concurrente, de enriquecerse. Pero en ningún caso puede afirmarse que el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, cuando se refiere a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o incluso las posean con aquellos fines, exija también que dichas conductas se desarrollen con el ánimo de lucro cuya inexistencia proclama aquí el apelante con relación al supuesto que ahora se enjuicia.

Acreditada, en definitiva, la existencia de un intercambio de droga (cocaína) por dinero, en los términos que hasta aquí han sido explicados, es claro que la conducta que se atribuye en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada al acusado, colma plenamente las exigencias típicas previstas en el artículo 368 del Código Penal, sin que, en definitiva, se haya producido vulneración alguna del principio de legalidad penal.

La individualización de la pena.-

QUINTO.- Finalmente, considera la parte apelante que en la sentencia impugnada se habría producido una 'error en la imposición de la pena'. Partiendo de la aplicación al supuesto que se enjuicia del subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, que naturalmente no cuestiona quien ahora recurre, entiende la apelante que, al no existir circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, 'los jueces y magistrados, por imposición legal, han de imponer siempre la pena mínima'. Por eso, protesta la apelante de que en la sentencia impugnada se establezca la pena de un año y nueve meses de prisión y no el mínimo legalmente posible, es decir, un año y seis meses de prisión.

Tampoco en este aspecto, a nuestro juicio, asiste la razón a la parte apelante. No podemos compartir, en absoluto, que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, vengan los órganos jurisdiccionales, como la apelante proclama, obligados a imponer la pena mínima prevista en abstracto en la norma. Basta para comprenderlo la simple lectura de lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal.

Precisamente, señala que: cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Cuestión distinta, naturalmente, es que con carácter general el artículo 120 de la Constitución española determine que las sentencias deberán ser siempre motivadas y, más en particular, el artículo 72 del Código Penal subraye que los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, repetidamente se han encargado de señalar la necesidad de que los órganos jurisdiccionales expliquen la razones por las cuales, en el ámbito que les resulta propio a la hora de proceder a la individualización de la pena correspondiente, han determinado imponer una pena en concreto. Todo ello, naturalmente, con la finalidad primordial de que las partes conozcan los motivos que sustentan la decisión finalmente adoptada; y también con el designio de que los órganos jurisdiccionales ad quem puedan fiscalizar o someter a examen dicha razones (y aún, en último término, con el propósito de que la ciudadanía toda pueda comprender los motivos que fundamentan la decisión judicial, también por lo que respecta a la imposición de la pena concreta que finalmente se ha resuelto imponer).

Es claro que ese deber de motivación resultará menos exigente cuando la decisión coincida con la pena mínima legalmente posible, --aunque solo fuera porque la inexistencia de razones para imponer una pena mayor, justifica de por sí acudir a la mínima--, debiendo redoblar el órgano jurisdiccional sus esfuerzos argumentativos a medida que vaya distanciándose de dicho límite mínimo.

En el supuesto que se somete ahora a la consideración de este Tribunal, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada se destina, precisamente, a explicar las razones por las que la Audiencia Provincial decidió sobrepasar ese mínimo legalmente imponible (un año y seis meses de prisión), aunque sólo ligeramente (imponiendo la pena de un año y nueve meses), es decir, permaneciendo de forma notoria dentro de la mitad inferior de la pena correspondiente --que se extiende en su totalidad desde un año y seis meses hasta tres años menos un día de prisión--.

Así, después de dejar sentados los motivos por los cuales ha resuelto hacer aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, la sentencia ahora recurrida explica: 'Es por lo que entendemos de aplicación el citado subtipo atenuado y, en consecuencia, procede aplicar la pena de un año y nueve meses de prisión al haber sido incautado sustancia estupefaciente en su poder, la que se presume en su poder igualmente para tráfico; y multa de 125 €, atendiendo al tanto del total del valor de la droga intervenida, superando en una pequeña cantidad ese tanto, en proporción a la aplicación de la pena de prisión impuesta'.

Así pues, la Audiencia Provincial ha venido a explicar que si resolvió sobrepasar, aun cuando sólo fuera ligeramente, el mínimo legalmente previsto con relación a la pena impuesta, fue en atención a que, además del acto de tráfico, --que el propio acusado reconoce y que fue presenciado por los agentes que depusieron en el acto del juicio oral como testigos--, también fueron intervenidas en poder del acusado otras dos bolsitas de plástico conteniendo cocaína, induciendo el órgano jurisdiccional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que las mismas estaban igualmente destinadas a su distribución a terceros.

Es verdad que la expresión empleada, y que en el párrafo anterior ha sido transcrita, pudo no ser la más feliz, al hacerse referencia a que se presume que esas sustancias, intervenidas en poder del acusado, estaban también destinadas al tráfico. Una interpretación literal o descontextualizada de la mencionada expresión podría conducir, como lógicamente no ha dejado de advertir la parte apelante, a la conclusión de que pudiera tratarse de una (por descontado, inadmisible) presunción en contra del reo. Sin embargo, el conjunto de la sentencia impugnada, interpretada en su totalidad y no de forma descontextualizada o microscópica, permite considerar, más allá de toda duda razonable, que lo que en realidad ha querido expresarse no es ya que se presuma o suponga, sino que se induce, se considera acreditado a través de prueba indirecta, que la mencionada sustancia, en efecto, era poseída por el acusado con la finalidad de destinarla al tráfico. Así, no se cuestiona, como ya varias veces se ha repetido, que el acusado entregó, a cambio de 50 €, una bolsita conteniendo cocaína a Hernan . Y se ha señalado también, que de ningún modo puede considerarse acreditado que Doroteo fuera consumidor de cocaína. También se ha probado que, después de entregar la droga a Hernan , y cuando ya se marchaba, además de portar consigo el acusado la cantidad de 50 € que Hernan acababa de entregarle, llevaba también otras dos bolsitas de cocaína que, atendida la total ausencia de prueba de su condición de consumidor de dicha sustancia, convierte en plenamente razonable la inducción obtenida por el Tribunal de primer grado en el sentido de que dichas sustancias estaban igualmente destinadas por el acusado a favorecer el consumo de terceros, sin que, partiendo de los mencionados datos, exista ninguna otra conclusión alternativa, igualmente válida desde el punto de vista epistemológico.

A lo anterior, aún debe añadirse, que el hecho de que no concurran en el acusado circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal, ajenas a las consideraciones ya contempladas para la aplicación del subtipo atenuado, serviría para justificar también que en la individualización de la pena el órgano jurisdiccional de la primera instancia haya resuelto distanciarse, siquiera ligeramente, del límite mínimo legalmente previsto, que quedaría reservado para quien, en las mismas circunstancias que el acusado, hubiera cometido, además, el delito con el concurso de alguna de aquellas atenuantes que no resultan aquí de aplicación.

En definitiva, entiende este Tribunal que la Audiencia Provincial procedió a individualizar la pena que concretamente impuso al acusado, función que aunque no de manera exclusiva sí le corresponde primera u originariamente, de una forma razonada, no arbitraria, y que colma de modo bastante las exigencias de motivación; circunstancias, por las cuales, debe resultar íntegramente desestimado el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doroteo contra la sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2019 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.