Sentencia Penal Nº 197/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 107/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0033019

ProcedimientoASUNTO PENAL 107/2020 (Recurso de apelación 85/2020)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE

D./Dña. Gregoria

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO

D./Dña. Rodolfo

PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTÍNEZ SERRANO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 197/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a siete de julio de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 590/2019, sentencia de fecha 11/12/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' El Grupo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa (U.C.0) de Policía Judicial de la Guardia Civil, entre cuyos cometidos se encuentra la investigación y represión de la acciones delictivas realizadas por grupos/organizaciones criminales, relativas al blanqueo de los beneficios obtenidos de actividades ilícitas, así como, específicamente, de los beneficios por la elaboración, cultivo, importación y cualquier modo de tráfico de droga, elaboró un informe económico-patrimonial sobre Luis Miguel y su pareja Gregoria (mayor de edad y sin antecedentes penales) a fin de contrastar las noticias facilitadas por el Federal Bureau of Investigación (FBI) sobre la posible implicación de los mismos en un posible delito de blanqueo de capitales; todo ello en el marco de las relaciones de colaboración de carácter internacional con cuerpos policiales de otros países. El informe fue entregado en Fiscalía el 22-02-17, concluyendo que los investigados mantenían responsabilidad directa en el blanqueo de capitales.

Para aquella investigación económica llevada a cabo por la Unidad citada de la Guardia Civil -previa y posterior a la entrega del informe económico, pues continuaron con las gestiones tendentes a detectar actividades vinculadas con el blanqueo de capitales-, se establecieron diversos dispositivos de vigilancia durante, aproximadamente, un año, a través de las que se supo que los investigados tenían alquilada una vivienda en el EDIFICIO000, de la localidad de Majadahonda, concretamente situado en la AVENIDA000, portal número NUM000, vivienda que además tenía asignadas cuatro plazas de garaje situadas en la planta NUM001, las números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005. Y que disponían también, más habitualmente, de otros domicilios tales como el chalet número NUM006 de la CALLE000, n° NUM007, en la localidad de Majadahonda y otro en la URBANIZACION000, sito en el PASEO000 n° NUM008 , de la localidad de San Sebastián de los Reyes.

En el curso de aquellos dispositivos observaron, de forma casual, pues no eran objeto de investigación ni constaba vínculo alguno con Gregoria y su pareja, que a las 20:52 horas del día 29 de agosto de 2017, llegaba al interior del garaje sito en la AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Majadahonda, el vehículo marca Dacia, modelo Logan, matrícula X..UI.., viajando en el Narciso (mayor de edad, sin antecedentes penales), acompañado de un tercer investigado declarado en rebeldía, vehículo que fue estacionado en la plaza número NUM004 y que fue marcado como positivo por un perro perteneciente al Servicio Cinológico de la Guardia Civil. Sobre las 17:15:20 horas del 30 de agosto del 2017 Rodolfo (mayor de edad, sin antecedentes penales), conduciendo el vehículo de motor marca Opel, modelo Vivaro, matrícula DU ...., se introdujo al garaje de la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000, de la localidad de Majadahonda (Madrid), aparcando al lado de la plaza de parking n° NUM005. Rodolfo portaba escondido en su vehículo un total de 216 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno de una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína. Aparcada la furgoneta Opel Vivaro cerca del Dacia Logan, los acusados, Rodolfo y Narciso, y el investigado declarado en rebeldía, empezaron a manipular la droga escondida en la furgoneta Opel Vivaro con la finalidad de trasladarla a la Dacia Logan, momento en el que intervino la Guardia Civil y procedió a la detención de Rodolfo y Narciso en el interior del garaje, sobre las 17:30 horas.

En el exterior del edifico de la vivienda de AVENIDA000, cerca de la puerta de entrada al inmueble, fue detenida Gregoria quien, a bordo de un taxi, acababa de llegar sobre las 17:32:50 horas del mismo día. En el momento de su detención, Gregoria portaba numerosas tarjetas de crédito y 1025 euros en efectivo. No se ha acreditado que Gregoria interviniera en operación alguna tendente a facilitar el transporte o distribución de la cocaína incautada en el garaje.

Una vez obtenida la preceptiva autorización mediante auto de 30 de agosto de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Majadahonda, se practicaron diligencias de entrada y registro en: la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000 y trastero n° NUM009 de la localidad de Majadahonda, Inspección Ocular de la furgoneta Opel Vivaro CDTI, matrícula DU .... y del Dacia Logan, matrícula X..UI.., sobre las 20:00 horas del 30 de agosto del 2017,con el siguiente resultado:

1.- En la vivienda sita en la AVENIDA000, cuyo registro se efectuó a las 22:00 horas del 30 de agosto de 29017, en presencia de Gregoria, se encontraron:

a) En el salón, en la entrada junto a la puerta: 6 archivadores, documentación del vehículo Dacia, libro de revisiones y dos facturas, sobre de Bankia con facturas de maquillaje y 270 euros, 2 billetes de 5 euros, 2 tickets de recarga de Vodafone, un ticket del Corte Inglés, un teléfono Gocalite, dos cajas de teléfonos, documentos de 2 páginas de Trae Your Item S.L., dos hojas con anotaciones a mano sobre BlackBerry, una factura de reloj ilegible, 37 tarjetas de prepago de Vodafone, 2 tarjetas de prepago Youl, un USB blanco Toshiba, documentación con anotación de la casa Dacia Renault,

b) En la habitación del matrimonio, 95 euros (5 billetes de 10 euros y 9 de 5 euros), tres cajas de teléfono Iphone.

2.- En la Inspección Ocular del Opel Vivaro CDT I , matrícula DU ...., efectuada a continuación, se encontraron:

a) en la parte trasera, en una bolsa negra y roja y en dos bolsas negras y azules, fardos de una sustancia a la que, aplicado el reactivo narcotest, dio positivo.

b) en el interior de la furgoneta se visualizaron otros dos fardos en un doble fondo y otra bolsa negra cte viaje con numerosos fardos, que fueron reseñados de la siguiente manera:

- Azul 54: 7 paquetes de aproximadamente 1 Kg,

- Verde 54: 39 paquetes de aproximadamente un KG.

- Azul. com: 59 paquetes de aproximadamente un KG.

- @.com blanca: 46 paquetes de aproximadamente 1 KG.

Tommy: 41 paquetes de aproximadamente un KG.

- Mickey: 7 paquetes de aproximadamente 1 KG.

- Levis: 8 paquetes de aproximadamente 1 KG,

- Sin marca aparente: 9 paquetes de aproximadamente 1 KG.

El total de paquetes intervenidos en la furgoneta Opel Vivaro fue de 216, Arrojaron un peso neto de 216. 777,6 gramos, de la que se tomó una muestra de 320,2 gramos, que se sometió a análisis químico, muestra que arrojó una pureza del 78,3%.

La sustancia estaba destinada a la distribución a terceras personas y habría alcanzado, en la venta al por mayor, un valor de 8,680.339,20 euros.

Sobre las 2:37 horas del 31 de agosto de 2017 se practicó entrada y registro en la vivienda de la PASEO000 n° NUM008, URBANIZACION000 de la localidad de San Sebastián de los Reyes, autorizada mediante resolución judicial de 30 de agosto de 2017, hallándose:

a) En el salón de la vivienda: 24 móviles, 4 terminales telefónicos, dos ordenadores portátiles, 6 tarjetas sim, 8 tarjetas microsim, dos baterías de teléfono móvil, un cable, un teclado, un ratón inalámbrico, dos cajas de tarjetas de la marca Diornerc Corn, diversa documentación con un total de 76 folios y dos placas de matrícula HX GO .....

b) En la habitación situada al fondo del salón a la izquierda: tres teléfonos satélites, 13 teléfonos móviles, un cargador. 21 tarjetas sim o microsin, 3 baterías portátiles con sus respectivos cables, un USB, una contadora, 3 tarjetas de la compañía Spark Master Card, 1 tarjeta de la Compañía Master Card Viabuy, un USB, una hoja de factura en una caja fuerte, un GPS, 4 localizadores, dos aparatos de la marca IRIDIUM y diversa documentación.

c) En el dormitorio anexo a un despacho: 7 teléfonos móviles, 2 IFAIJ, una impresora, un portátil, una tarjeta de 1W, una libreta de tapa dura con diversas anotaciones, un permiso de conducir a nombre de Gregoria, una tarjeta de la Dirección General del Registro Civil, y diversa documentación,

d) En un dormitorio tipo suite: una IPAD de la marca Apple.

e) En un habitáculo localizado en la planta baja de la vivienda y en una caja fuerte: dos máquinas de contar dinero, 6 llaves de vehículos Mercedes, 1 llave de un Aston Martín, 1 llave de un Posche, 2 llaves de BMW, 1 llave de un Lancia, 2 llaves de Srnart, 7 mandos a distancia, 15 teléfonos móviles, 9 relojes de alto valor económico, un pasaporte a nombre de Anton y un permiso de navegación a nombre de Anton.

f) En el exterior de la vivienda, se intervinieron los siguientes vehículos: Un Aston Martin, modelo V8 Vantage, matrícula .... TWF, propiedad de 'MOTOR EURÓPOLIS S.L,', a quien se le restituyó; un Mercedes, matrícula ....-MQC; un Mercedes Benz, modelo G63 V8 Biturbo, matrícula GX ....; un Mercedes Benz, modelo G-500 V-8, matrícula ....-QEO, un vehículo Smart, matrícula ....-MWC; un Smart, modelo Fortwo, matrícula ....-LKC, propiedad de Experiencias Creativas S.L.; un Mini Cooper SD Cabrio, matrícula ....-YFS, propiedad de Gregoria,

También fue intervenida una embarcación llamada 'La Salmoncita', de la marca SEA RAY, matrícula Y-...., propiedad de Gregoria.

En el momento de su detención, Narciso, portaba un permiso de conducir y una tarjeta de identidad lituanos falsos, extendidos a nombre de Marcelino, en los que el acusado o una persona a su encargo había puesto una fotografía de su rostro.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS a:

A.- Rodolfo, por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le imponernos la pena de OCHO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000.000 euros.

Responderá de 1/4 parte de las costas.

B,- A Narciso:

1.- Por el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , le imponemos la pena de en CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 6.000,000 de euros ó 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

2.- Por el cielito de falsedad en documento oficial, a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SIETE MESES con cuota ciaría de 10 euros ó 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Narciso, responderá de 2/4 partes de las costas. Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente.

C.- ABSOLVEMOS a Gregoria. Declaramos de oficio 1/4 parte de las costas. Acredítese su solvencia o insolvencia.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en relación con la acusada absuelta.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación las representaciones procesales de los Sres. Narciso y Rodolfo, a los que se adhirió la Sra. Gregoria, y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 07/07/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada excepto el tercero, que se sustituye por el siguiente: 'En el curso de aquellos dispositivos observaron, de forma casual, pues no eran objeto de investigación ni constaba vínculo alguno con Gregoria y su pareja, que a las 20:52 horas del día 29 agosto 2017, llegaba al interior del garaje sito en la AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Majadahonda, el vehículo marca Dacia, modelo Logan, matrícula X..UI.., vehículo que fue estacionado en la plaza número NUM004 y que fue marcado como positivo por un perro perteneciente al Servicio Cinológico de la Guardia Civil. Sobre las 17:15:20 horas del día 30 agosto 2017 fue introducido el vehículo de motor marca Opel, modelo Vívaro, matrícula DU .... en el garaje de la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000, de la localidad de Majadahonda, siendo aparcado al lado de la plaza de parking número NUM005. En el interior de este vehículo había un total de 216 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno de una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína. Aparcada la furgoneta Opel Vívaro cerca del Dacia Logan, Rodolfo y Narciso (mayores de edad y sin antecedentes penales), y otro al que no se refiere esta resolución, empezaron a manipular la droga escondida en la furgoneta Opel Vívaro con la finalidad de trasladarla a la Dacia Logan momento en el que intervino la Guardia Civil y procedió a la detención de Rodolfo y Narciso en el interior del garaje, sobre las 17:30 horas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

Dicha sentencia condenó a Rodolfo como autor de un delito consumado contra la salud pública, y a Narciso por la misma infracción penal en grado de tentativa y como autor de un delito de falsedad documental, mientras que absolvió a Gregoria, y frente a la resolución se alzan los dos primeros y el Ministerio Fiscal en virtud de los motivos que analizaremos. La acusada absuelta presentó escrito manifestando adherirse a los recursos formulados por los Sres. Rodolfo y Narciso.

SEGUNDO.- I.Los recurrentes Sres. Narciso y Rodolfo comparten una queja, que articulan - aquél en el primer motivo de su recurso y éste en el tercero del suyo - invocando el artículo 846 bis c) a y b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quiebra de la legalidad procesal, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho de defensa, derecho a la información, derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, y, en suma, el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que relacionan con la denegación de determinadas pruebas, cuya práctica vienen solicitando, y su rechazo desde la fase de instrucción supuso que al inicio del plenario se planteara, como cuestión previa por vulneración de derechos fundamentales, solicitando a la par nulidad de lo actuado, siendo a la postre desestimada la pretendida nulidad de actuaciones.

II.Cumple empezar explicando que el descubrimiento y detención de ambos acusados trae causa de vigilancia establecida respecto a Gregoria y su pareja sentimental a raíz de investigación llevada a cabo tras una comunicación del FBI y de las diligencias de investigación 26/2016 de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, por presunto delito de blanqueo de capitales en que estarían supuestamente implicados la Sra. Gregoria, el Sr. Luis Miguel y otras personas, grupo en que no se encuentran los ahora recurrentes. Es por ello que la defensa del Sr. Rodolfo, con ulterior adhesión del Sr. Narciso, interesó la práctica de ciertas diligencias, rechazadas en fase de instrucción, con posterioridad propuestas para el juicio oral como prueba anticipada - y denegadas por auto de fecha 14 mayo de 2019 - e interesadas nuevamente al comienzo del plenario, con nuevo rechazo al entender la Sala que no guardan relación con los hechos enjuiciados.

Tales pruebas son las siguientes:

1.- Se libre oficio a la UCO, Grupo de Blanqueo de Capitales, Jefatura de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de que aporten el informe económico-patrimonial a que se hace referencia al folio 1 del procedimiento, elaborado respecto de Dña. Gregoria y D. Luis Miguel, así como respecto de cualquier otro relacionado con los anteriores.

2.- Se libre oficio a la UCO, Grupo de Blanqueo de Capitales, Jefatura de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de que aporten las comunicaciones, recibidas en su día, del FBI americano y que dieron lugar a la petición de las Diligencias de Investigación en la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional que, una vez iniciadas, fueron registradas bajo el n° 27/2016.

3.- Se libre oficio a la UCO, Grupo de Blanqueo de Capitales, Jefatura de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de que remitan la totalidad de las peticiones, informes o comunicaciones del FBI americano, del HSI-ICE de los EEUU, de la DEA y de cualquier otra agencia americana o europea, respecto de la petición de colaboración o investigación referida a Dña. Gregoria y D. Luis Miguel y de cualquier otro relacionado con los anteriores.

4.- Se libre oficio a la UCO, Grupo de Blanqueo de Capitales, Jefatura de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de que certifique cuántas peticiones se efectuaron de apertura de Diligencias de Investigación fiscal ante la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, referidas o relacionadas con Dña. Gregoria y D. Luis Miguel o cualquier otro relacionado con los anteriores, identificando el número de identificación de esas Diligencias de Investigación fiscal, así como si estas fueron posteriormente judicializadas, identificando Juzgado y número de procedimiento.

5.- Se libre oficio a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, a fin de que aporte copia de las Diligencias de Investigación de dicha Fiscalía, con número 27/16, así como se emita informe respecto de si las mismas fueron judicializadas y caso de ser así, se identifique Juzgado y número de procedimiento

6.- Se libre oficio a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional a fin de que remita copia de la totalidad de las Diligencias de Investigación abiertas a petición o comunicación de la UCO, Grupo de Blanqueo de Capitales, Jefatura de Policía Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil, por comunicación recibida del FBI americano, del HSI-ICE de los EEUU, de la DEA y de cualquier otra agencia americana o europea, respecto de la petición de colaboración o investigación referida a Dña. Gregoria y D. Luis Miguel y de cualquier otro relacionado con los anteriores.

7.- Se libre oficio a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional a fin de que remita a fin de que informe, respecto del oficio anterior, de la situación actual de dichas Diligencias de Investigación y, caso de que alguna de ellas haya sido judicializada, informe respecto del Juzgado y número de procedimiento que conoció o conoce de las. mimas.

8.- Una vez practicada dicha prueba anticipada y recibido el resultado de la mismas, caso de que alguna de estas Diligencias de Investigación referida a Dña. Gregoria y D. Luis Miguel haya sido judicializada, se remita exhorto a los Juzgados correspondientes a .fin de que certifiquen la situación actual del procedimiento y quiénes constan como investigados, así como si en los mismos se solicitaron y concedieron observaciones telefónicas y cualquier otro medio de investigación tecnológica de los que requieran autorización judicial o utilización de agentes infiltrados y respecto de quién.

9.- Una vez remitidas las peticiones e informes solicitados como prueba anticipada número 3 al Juicio Oral, se cite como testigos para el acto de juicio oral, por la vía correspondiente, a los firmantes de las peticiones, informes o comunicaciones del FBI americano, del HSI-ICE, de la DEA y cualquier otra agencia americana o europea.

III.El tribunal de instancia explica pormenorizadamente la actuación del Grupo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa (UCO) de policía judicial de la Guardia Civil en el marco de esta investigación por Blanqueo de Capitales, cómo merced a dispositivos de vigilancia sobre Gregoria y Luis Miguel, tendentes a detectar actividades vinculadas al blanqueo de capitales, se conocieron los inmuebles de que disponían, y se estableció un dispositivo de vigilancia sobre el garaje del EDIFICIO000 NUM010 de Majadahonda, portal nº NUM000, detectando el día 29 agosto de 2017 la llegada al garaje de AVENIDA000 número NUM000 del vehículo Dacia Logan matrícula X..UI.., y con posterioridad dicho vehículo fue ' marcado' positivo por un perro perteneciente al Servicio Cinológico de la Guardia Civil, y cómo y el día 30 agosto 2017 fue introducida la furgoneta Opel Vívaro matrícula DU .... en dicho garaje, aparcada junto a la otra y fueron detenidos los dos acusados cuando, junto a un tercero, manipulaban la droga existente en el Opel Vívaro. El tribunal a quo entiende estar en presencia de un hallazgo casual, en el curso de una investigación por otros hechos y frente a personas sólo en parte coincidentes, y constata una total desconexión entre las Diligencias de Investigación nº 27/2016, de la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, y la causa que nos ocupa, aun cuando la incautación de la droga tuviera lugar en el curso de aquella otra investigación, finalmente judicializada y de la que conoce el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid en causa declarada secreta.

Compartimos este criterio. La mera lectura del elenco de diligencias, pesquisas e indagaciones propuestas como prueba y denegadas sugiere su inoportunidad en el seno de la presente causa, de la que sólo es objeto el suceso enmarcado los días 29 y 30 agosto 2017, tráfico de estupefacientes en que participaron los dos reos y otra persona declarada en rebeldía, y del que fue absuelta la Sra. Gregoria - también acusada por este delito contra la salud pública - por falta de prueba sobre su intervención en el hecho, más delito de falsedad documental cometido por el Sr. Narciso.

Las investigaciones que se pretende conocer so capa de su relevancia para el derecho de defensa tienden a depurar conductas presuntamente constitutivas de lavado de dinero procedente del narcotráfico o de otro delito, y traen causa de información suministrada por el Federal Bureau of Investigation que señalaba a Gregoria y su pareja, por lo que se elaboró por el Grupo de Blanqueo de Capitales de la UCO un informe económico - patrimonial, concluyendo la presunta responsabilidad en el blanqueo de capitales, pero dichas pesquisas no desembocaron en proceso judicial hasta la casual incautación de droga el día 30 agosto 2017.

Difícil es entender que alguna de las postuladas diligencias aporten información precisa para el correcto enjuiciamiento del delito de tráfico de estupefacientes objeto de esta causa, y si bien se ve la argumentación en que descansa la solicitud de la cuestión hace supuesto, partiendo sin fundamento de la existencia de fuentes de prueba emanantes del otro proceso, cuando el presente - diligencias previas 556/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda - no es un desgaje de otro, que ni siquiera existía cuando sucedieron los hechos objeto del presente. Hasta ese momento y con designio de depurar la eventual comisión de un delito de blanqueo de capitales, sobre el que existía información policial, hubo vigilancias y seguimientos policiales, y dirigía la investigación el Ministerio Público. Por mucho que se diga que la denegación imposibilitó el conocimiento por parte de las Defensas y del Tribunal de ' la realidad concreta de la investigación', e incluso ' la determinación de la validez o invalidez de la prueba', lo cierto es que en la causa de méritos se ha practicado las pruebas referentes a los hechos enjuiciados, las únicas admitidas atañen al episodio consistente en hallazgo casual de la droga, fruto de vigilancias practicadas los días 29 y 30 agosto 2017, y respecto a ese hecho ninguna fuente de prueba deriva de otro proceso.

Por lo demás las ' identidades' a que se refiere el recurrente Sr. Narciso para justificar la relación entre unas y otras diligencias no son tales sino parciales coincidencias, no hay ' identidad de sujetos' aunque Gregoria, acusada y absuelta en este sea objeto de investigación en la otra causa, tampoco el delito investigado es el mismo - delito contra la salud pública y falsedad documental en la presente causa y blanqueo de capitales en la otra -, tratándose de hechos distintos y separado en el tiempo el tráfico de estupefacientes; la identidad de fuerza actuante responde a que se trató de un hallazgo casual cuando se indagaba otra presunta infracción.

IV.La denegación no comportó infracción del derecho a la información en el proceso penal que disciplina el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 mayo 2012, incorporada a nuestro derecho interno mediante Ley Orgánica 5/2015. El derecho a la información con los actuales perfiles tiene fundamento en los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos según la interpretación efectuada por el TEDH, y guarda relación con el derecho a la libertad y el derecho a un juicio equitativo; en su hermeútica la doctrina legal distingue dos situaciones, la impugnación de la privación de libertad - vid. artículo 7.1 de la susodicha Directiva, y nueva redacción del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con un catálogo de derechos adaptado a los postulados de la normativa europea, con expresa mención al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, entre otros - y por otro lado la salvaguarda de la equidad del proceso y tutela del derecho de defensa, que comporta el de acceder a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra (artículo 7.2 de la Directiva), con la debida antelación para el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (artículo 7.3 ). Por tanto el acceso alude a las pruebas materiales, no a las fuentes de información o al origen de la investigación policial, y quedan extramuros las fuentes confidenciales de la Policía cuya utilización, además, admite el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo - asuntos Kotovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 septiembre 1990-.

En definitiva, los datos confidenciales que en un principio recibió la Unidad Central Operativa del FBI, y la investigación policial por supuesto delito de blanqueo de capitales referente a Gregoria y otros, no afectan a los hechos objeto de este proceso; la investigación de la fiscalía e informes rendidos en su seno por la Guardia Civil son ajenos a la presente causa y no constituyen aquí fuentes de prueba cuya denegación pueda ser tachada de lesiva de derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, de información, de defensa, y a un proceso con las debidas garantías.

Recuérdese que la pertinencia y la utilidad son presupuestos de admisibilidad de la prueba. En efecto, conforme a reiterada doctrina legal, de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del derecho de defensa pero no es ilimitado y no existe un derecho incondicional a la prueba - vid SSTS de 6 de noviembre de 1990 y 10 de julio de 2001- ni se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad, como asimismo enseña el Tribunal Constitucional, p.e. en sentencias 33/89 y 206/94, mientras que la sentencia de 4 de diciembre de 1997 recuerda que la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa integra el derecho fundamental ex artículo 24.2 de la Carta Magna, cuya infracción, por otro lado, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de actividad probatoria sino que requiere un efecto material de indefensión, y señala como requisitos para que exista vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 Y 1/1996), b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, partiendo de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987 y 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por el contrario, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo razonable ( SSTC 233/1992, 131/1995 y 1/1996) o de modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/1995) c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996); y otras resoluciones del alto Tribunal han declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo esta última puede dar lugar a indefensión ( SSTC 290/1993, 187/1996, 70/2002, 359/2006, 77/2007, 1373/2009 y 246/2012 y SSTS 474/2004, 1031/2006, 281 y 1373/2009, 154/2012 y 620 y 58/2016, con unos términos u otros) siendo de constante cita en la doctrina legal la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por las sentencias de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (caso Delta), que asimismo subraya el derecho a la prueba no es absoluto.

V.Por último, respecto a la supuesta vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley por sustracción de competencia a la Audiencia Nacional, este tardío alegato carece de justificación, en tanto el artículo 65 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento del tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales '... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias', condiciones que no se cumplen, por más que estemos ante un supuesto de codelincuencia no afectante a varias provincias.

En cualquier caso es doctrina jurisprudencial consolidada la que asocia la lesión del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la ley a conocer del concreto asunto del que se trate, considerando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria (por todas, STS del 19 febrero 2018).

TERCERO. I.El primer motivo que plantea el Sr. Narciso con invocación del artículo 846 bis c) a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, y 846 bis c) b del mismo texto, por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 de la Constitución española, por patente error en la valoración de la prueba, sostiene que se ha producido una confusión de la identidad de los dos enjuiciados de nacionalidad polaca: el recurrente, Rodolfo y el otro acusado, Narciso, de tal forma que tanto los hechos imputados a uno y otro como las derivadas responsabilidades han sido intercambiadas, y así resulta del atestado inicial, que erró en un principio al identificarlos como H1 y H2, salvando después la confusión mediante una diligencia extendida el 31 de agosto de 2017 del siguiente tenor literal:

' En Madrid, a 31-08-2017, en dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, por la Instrucción policial se extiende la presente para/salvar un error:

En oficio n° 766/2017 de esta Unidad, en el que se daba cuenta del desarrollo de los hechos acaecidos, por los cuales se realizó la aprehensión de 216 paquetes de sustancia estupefaciente presuntamente cocaína, y se solicitaban dos registros domiciliarios, por error se identificó a uno de los hombres sin identificar como H1 (folio n° 4) a quien se identificaba como. Narciso nacido en Polonia con fecha NUM011/86, dado que a éste le correspondería la referencia H2 (conductor del vehículo Opel Vivaro de color blanco con matrículas DU ....).

Debiendo corresponder a H1 la filiación de Rodolfo (Pasaporte. Polonia NUM012), conductor del vehículo Dacia Logan tipo Pick Up con matrículas X..UI...

Y para que así conste se extiende la presente diligencia.'

El error resultaría asimismo del conjunto de la investigación, y, en lo que ahora más importa, de las pruebas practicadas en el juicio, y significadamente de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM013, NUM014 y NUM015, que identifican ortodoxamente a cada uno de ellos.

II.Esta Sala han comprobado que, en efecto, se produjo en el oficio de la Guardia Civil nº 766/2017 una confusión al identificar al Sr. Narciso como 'H1' cuando en realidad la fuerza actuante había reservado esas siglas para el Sr. Rodolfo, mientras que el Sr. Narciso era 'H2'. Aunque los agentes aclararon el error después estampando una diligencia suficientemente explícita, tanto el escrito de calificación provisional del Ministerio Público -conclusiones después elevadas a definitivas en el plenario - como la propia sentencia yerran, cruzando parte de los hechos y la responsabilidad penal anudada al delito contra la salud pública, no así respecto a la falsedad documental sólo atinente al Sr. Narciso. Con posterioridad la providencia de fecha 20 diciembre 2019 denegó la rectificación material interesada por la Defensa del Sr. Rodolfo, al entender oportuno se hiciera valer la pretensión a través de recurso contra la sentencia.

Sin embargo la confusión no ha producido las catastróficas consecuencias que afirma el recurrente para el derecho de defensa; tampoco es cierto que no exista prueba de cargo alguna sobre los hechos soporte de la condena o que sean dispares las conductas a atribuidas a uno y otro acusado, conforme razonaremos.

III.Sin poner en duda que por exigencias del principio acusatorio los hechos objeto del proceso son los atribuidos por la parte acusadora como constitutivos de infracción penal, lo cierto es que no todos los acontecimientos históricos narrados al calificar - ídem al procesar, transformar las diligencias o abrir el juicio oral - son fundamentales para la conceptuación jurídica, pues algunos tienen la consideración de hechos nucleares y suponen la imputación de un proceder adverso a la norma penal, mientras que otros son periféricos y sitúan aquéllos sin ser esenciales.

Tal es lo sucedido en el presente supuesto, en que el error de identificación de los Sres. Narciso y Rodolfo observable en el oficio nº 766/2017 de la Unidad Central Operativa de la Policía Judicial de la Guardia Civil, después corregido mediante diligencia de la fuerza actuante de 31 agosto 2017 pero trasladado al escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, a sus conclusiones definitivas y a la postre a la sentencia, alude a hechos periféricos pero no se proyecta en los acontecimientos esenciales, descritos en el tercer párrafo in fine del factum, hechos que dan oportuno soporte a la imputación por delito contra la salud pública ex artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal respecto a ambos acusados.

Tal párrafo dice así: ' Aparcada la furgoneta Opel Vívaro cerca del Dacia Logan, los acusados, Rodolfo y Narciso, y el investigado declarado en rebeldía, empezaron a manipular la droga escondida en la furgoneta Opel Vívaro con la finalidad de trasladarla a la Dacia Logan, momento en el que intervino la Guardia Civil y procedió a la detención de Rodolfo y Narciso en el interior del garaje, sobre las 17:30 horas', y junto al resto de los hechos probados - que permanecen incólumes aunque se prescindiera de los dos primeros incisos del susodicho párrafo tercero - constituye la primera premisa del razonamiento judicial, por lo que, en definitiva, la cuestión se centraba en determinar si los hechos a los que no alcanza la equivocación dan soporte a la condena, y a nuestro parecer así es.

CUARTO.-I.El segundo motivo esgrimido por el Sr. Rodolfo, también con pretendido amparo en el artículo 846 bis c) a y b de la ley procesal, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, 24. 2, presunción de inocencia, y principio acusatorio, y en su desarrollo retoma el disconforme su anterior discurso sobre el error en la identificación de los dos acusados, subrayando ahora la vinculación que por mor del principio acusatorio tiene para el tribunal el relato fáctico de la parte acusadora, y asimismo pone el acento en la necesidad de información sobre los hechos imputados para un eficaz ejercicio del derecho de defensa, y en la evidencia de que los hechos, tal y como los relata el escrito de acusación, no resultaron probados, por mucho que otra cosa diga la sentencia.

Ya hemos indicado qué hechos son esenciales para sustentar la imputación por delito contra la salud pública frente al Sr. Rodolfo, a quien, desde luego, amparaba la presunción de inocencia. Tales hechos resultaron acreditados mediante la actividad heurística del plenario.

II.En efecto, a propósito de la valoración de la prueba cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

III.El Sr. Rodolfo se acogió en el juicio a su derecho a no declarar, aunque contestó las preguntas de su defensa negando los hechos imputados. No cabe una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, hasta la saciedad reconocido por nuestra legislación interna y por incorporación de textos internacionales y consolidada doctrina legal, que empero distingue el alcance que en ciertos supuestos puede el tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a indicios acreditados en su contra, pues omite la posibilidad de ofrecer una explicación diferente al razonamiento deductivo de órgano sentenciador -vid. SSTDH de 8-2-96 y 2.5.2000, casos Murray y Landome, en cuanto admiten tener en cuenta el silencio del interesado en situaciones que requieran una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo - y tanto el Tribunal Supremo - v.gr. SSTS de 29 de Marzo de 1999, 27 de marzo y 20 de septiembre 2000, 23 de septiembre de 2003, 16 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2014 - como el Tribunal constitucional - SSTC de 24 de julio de 2000 y 22 de julio de 2002-así lo han entendido.

En el caso del Sr. Rodolfo, fue sorprendido manipulando la sustancia estupefaciente, que se cifra en 216 paquetes de cocaína con un peso total de 216.777,6 gramos y una pureza del 78,3%, y ésta es una conclusión obtenida por el tribunal de instancia merced a la declaración en el plenario de los componentes del Grupo del Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa de la policía judicial, de la Guardia Civil, que intervinieron en las vigilancias de los días 29 y 30 agosto 2017, y actuaron deteniendo a los acusados al ser sorprendidos in fraganti cuando manipulaban la droga para trasladarla del vehículo Opel Vivaro al vehículo Dacia Logan.

La declaración del teniente con TIP NUM015, Jefe del operativo, es muy esclarecedora sobre el marco en que se produjo el hallazgo casual de la droga, cuando se seguía a otras personas por blanqueo de capitales, y demás extremos de la investigación y actuación del Grupo de Blanqueo de Capitales, de los que fue informado puntualmente el jefe o dirigió él mismo esas actuaciones, aunque no intervino directamente en la detención; la sentencia recurrida hace un pormenorizado relato sobre los aspectos de interés revelados en esa declaración, y en concreto sobre los acontecimientos de los días 29 y 30 de agosto de 2017. Declaró también en el juicio el Guardia civil con TIP NUM013, partícipe en las vigilancias que culminaron en el hallazgo de la droga y detención, y significadamente en el acecho practicado desde el exterior del edificio en el mismo momento de la llegada de la droga, al punto de que fue este agente quien alertó a los que vigilaban en el interior del garaje, y éstos, en contacto, le dieron cuenta del movimiento de la furgoneta Dacia Logan y del comienzo de la manipulación por los tres vigilados de los 'ladrillos' que a la postre resultaron ser cocaína, y cuando lo indicaron los agentes que actuaban en el interior del garaje procedió a entrar, de tal forma que participó en la detención.

Tales manifestaciones son coincidentes con las prestadas por el testigo Guardia Civil con TIP NUM014, extensivas a los sucesos de los días 29 y 30 de agosto de 2017, y en concreto la llegada de la droga al garaje, en cuyo exterior prestaba funciones de vigilancia dicho agente, apostado en la rotonda, punto desde el cuál presenció la llegada del vehículo Opel Vivaro, en simultánea comunicación con los agentes que vigilaban en el interior, que a su vez avisaron momentos más tarde de la manipulación de la droga, lo que motivó el acceso de todos los agentes al garaje y la detención in fraganti de los dos acusados, mientras que el tercer partícipe se dio la fuga; este agente aclara la situación de la sustancia cuando es vista por él: cuando entra hay droga fuera de los vehículos, en bolsas deportivas, cree recordar, bolsas en el interior de la Opel Vivaro y en la caleta, y '.., no habían terminado de sacar toda la mercancía de la Opel, no sabe si de sacar o introducir ' pues él entró directamente a la detención.

Por tanto no se acomoda a la realidad la afirmación de que existe un total y absoluto vacío probatorio respecto a que el Sr. Rodolfo manipulara paquete alguno, pues fue visto participando en el movimiento de los bloques por los agentes de la Benemérita que vigilaban en el interior del garaje y sobre ese particular se practicó prueba testifical de referencia, dotada de especial intensidad acreditativa, en tanto el hecho es narrado simultáneamente a su producción por los agentes que vigilaban en el interior, como parte del operativo, en coordinación unos y otros funcionarios.

Desde luego los agentes no gozan de presunción de veracidad y como impone el artículo 717 de la Ley Enjuiciamiento Criminal sus declaraciones tienen el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y cabe aceptar su testimonio de referencia, expresivo de la razón de su dicho, como exige el artículo 710 del mismo texto legal. En este caso todo el cuadro probatorio encaja con las manifestaciones contestes de los funcionarios.

La prueba documental no desdice el tenor de los medios de naturaleza personal. El acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia refleja lo visto por la fedataria a su llegada, no describe el estado de cosas con anterioridad, como es obvio, sino al comienzo del registro de la Opel Vivaro, momento en que fueron tomadas las fotografías obrantes en el atestado.

Aunque el disconforme persevera en afirmar que no existe prueba acreditativa de que conociera el contenido del vehículo Opel Vivaro ni accediese a él, y apele a la presunción de inocencia tachando de ayuna de motivación la sentencia, fácil es constatar el acervo heurístico en que asienta la condena, dando razón, aunque yerre al atribuir hechos periféricos, de la actividad probatoria de cargo.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso interpuesto por Rodolfo, esgrimiendo el artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice formulado con carácter alternativo, subsidiario en realidad si nos atenernos a sus razones; insiste el apelante en desvelar el error padecido por la sentencia en trance de atribuir conductas a cada uno de los acusados, y, secuela de esa equivocación, detecta dos agravios en la calificación jurídica de los hechos, a saber, el primero sobre el grado de perfección delictiva y el segundo a propósito de la modalidad agravada ex artículo 369.1-5º del Código Penal.

Como desarrollaremos al analizar el recurso del Ministerio Fiscal, relativo al grado de perfección delictiva, ambos acusados desplegaron conducta que llevó el iter criminis al grado de consumación, detentando la sustancia de ilícito tráfico por posesión inmediata, y colaboraron los dos para el éxito de la empresa criminal posibilitando el transporte de la droga y su trasiego. Es indiferente quién condujo el vehículo marca Opel Vivaro matrícula DU .... y quién el vehículo marca Dacia Logan matrícula X..UI.. el día anterior, en tanto las dos furgonetas servían al mismo fin de transporte de la sustancia, y los dos reos aunaron esfuerzos con igual designio, disponibilidad y control de la situación, fueran o no destinatarios o receptores finales de la cocaína.

Y en lo que hace a la cantidad de la sustancia, soporte factico de la modalidad agravada, la actuación del reo es predicable del conjunto de la droga, total al que se extiende la actividad probatoria de cargo, y desde luego, ningún dato o pormenor sugiere que en el curso de la operación el Sr. Rodolfo controlase o tuviese algún vínculo con sólo una parte de la sustancia o ignorase la envergadura del tráfico ilícito.

SEXTO.-I.El segundo motivo del recurrente Sr. Narciso denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución española, habida cuenta de que no existe, se dice, prueba de cargo válida para asentar la condena, e invoca el principio acusatorio.

El razonamiento de que se vale el apelante es similar al esgrimido por el coencausado, en cuanto sostiene que en el plenario no se practicó prueba de la que deducir cometiese los hechos que se le imputó, y subraya la conducción del vehículo marca Dacia Logan matrícula X..UI.. el día 29 agosto 2017, estacionandolo en el garaje de referencia, y el día NUM005 del mismo mes y año la manipulación de la droga escondida en la furgoneta marca Opel Vivaro.

II.Valgan aquí nuestras anteriores consideraciones a propósito del interrogatorio del acusado y su acogimiento al derecho a no declarar, la prueba testifical practicada mediante declaración de los miembros de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil y documental, cuadro probatorio valorado por la Sala en términos razonables y que no se apartan de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos en que asienta la condena.

Al margen del error de identidad a que ya hemos aludido, la sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

III.En otro orden de cosas, hemos de insistir, aunque es cierto que en virtud del principio acusatorio el Tribunal está vinculado a los términos fácticos y jurídicos de la acusación, en recta exégesis el postulado comporta, respecto a los hechos, que el juzgador respete el hecho nuclear de la acusación, y no abarca datos accidentales, como verdaderamente es en el caso de méritos la circunstancia de quién conducía la furgoneta Opel Vivaro y quién el vehículo de similares características Dacia logan, y lo relevante, verdadera esencia del suceso que posibilita su incardinación en la hipótesis típica, es que se les ocupó la droga detentándola ambos acusados en el interior del garaje, conclusión que no se resiente por elementos periféricos como que los acusados no fueran conocidos por los investigadores de la Guardia Civil o no se avistara quién conducía la furgoneta repleta de cocaína.

En definitiva, son de obligado rechazo los recursos de apelación entablados por los Sres. Narciso y Rodolfo.

SÉPTIMO.- I.El Ministerio Fiscal se alza frente a la sentencia postulando que Narciso sea condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública a las penas de nueve años de prisión, accesoria y multa de 33 millones de euros o en todo caso se equipare la conducta respecto al otro acusado, pues entiende la acusación pública que conforme al relato fáctico de la sentencia ambos tuvieron la misma participación.

Para resolver esta cuestión es irrelevante el error identificativo a que ya hemos aludido. Importa comprobar si respecto al Sr. Narciso la Sala de instancia declaró probados hechos soporte de la calificación jurídica ahora -y antes- pretendida por el Ministerio Fiscal.

II.Desde luego al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del receptor -vid. Artículo 438 del Código Civil-, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga, con lo que basta una detentación longa manu, y en tal sentido la STS de 3 octubre 2003 estima relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física material, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios la posesión representa. Además, cuando el acusado llega hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria considera el delito como consumado, dado que dispuso de la posesión material, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el artículo 368 del Código Penal, estimando difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no puede subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' y ' favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2017 es ilustrativa sobre el particular, y citando la de 31 de enero de dicho año y otras anteriores explica que '...excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985, 27 de febrero de 1990, 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero). Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997, de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( Sentencias de 21 de marzo de 1993, 17 de mayo de 1993 ó 824/1998, de 17 de octubre: 'los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante'), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud '.

III.Si aplicamos estas consideraciones jurisprudenciales al caso de méritos, y toda vez que ambos acusados fueron sorprendidos manipulando la droga en el interior del garaje, para su traslado desde el vehículo marca Opel, modelo Vivaro, matrícula DU ...., al vehículo Dacia Logan matrícula X..UI.., -es indiferente quién lo hubiera portado desde el exterior-, los dos alcanzaron la posesión material, fueran o no destinatarios finales, aspecto inane cuando ha habido propia detentación o disponibilidad; y no cabe predicar, como hace erróneamente la Sala sentenciadora, que el papel de alguno de ellos fuera ' puramente accesorio' y sin otro designio que ' hacerse cargo' pues precisamente el ejercer o tomar responsabilidad sobre la sustancia equivale a la consumación.

En definitiva, lo que resulta del factum es un acuerdo previo en societas scaeleris para entregar y recoger la dropa, a hora cierta y determinada, y la detentación material transitoria por cada uno de los acusados; ello supone acto con relevancia típica, siquiera como mero favorecimiento del cual es singular manifestación el transporte.

IV.Procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y condenar a Narciso en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública, de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ex artículos 368 y 369.1 5º del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000.000 de euros, penas que se determina ex artículo 66. 1. 6º del susodicho texto legal, en atención a las circunstancias personales -carencia de antecedentes penales- y significativa gravedad del hecho por la elevada medida de la sustancia objeto de tráfico, que rebasa en mucho la cantidad conceptuada como de notoria importancia por la doctrina legal, 750 gramos para la cocaína conforme al Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre 2001.

OCTAVO.-Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y desestimando los entablados por Rodolfo y Narciso, y la adhesión de Gregoria, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, dictada por la sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 590/2019, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento relativo a Narciso, y manteniendo la condena como autor de un delito de falsedad en documento oficial en los términos de la sentencia, lo condenamos como autor de un delito consumado contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en modalidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000.000 euros.

Confirmamos la resolución en las restantes extremos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.