Sentencia Penal Nº 197/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 254/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 197/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 254/2021

P.ABREVIADO NÚM. 41/2019

En la ciudad de Cádiz a veinte de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Onesimo y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Onesimo, Mariana y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ, dictó sentencia el día 09/05/2021 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Onesimo como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de PRISIÓN DE ONCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERÍODO, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y A LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO Y DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE ESTUDIOS O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR Noemi DURANTE UN AÑO Y ONCE MESES (SIN AFECTAR AL DERECHO DE COMUNICARSE); así como al pago de las costas procesales, incluidas la MITAD de las de la Acusación Particular, una vez tasadas;

y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Onesimo de los delitos de malos tratos habituales, del delito de maltrato particular y del delito leve de injurias de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares del alejamiento adoptadas y vigentes durante la instrucción y tramitación de la causa por AUTO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2017, debiendo librarse los oficios oportunos para su cese y cancelación. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Onesimo y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 14/01/2022 para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

No se aceptan en tanto no coincidan con los que a continuación se expresan:

El acusado Onesimo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables ha mantenido durante más de 20 años una relación estable de pareja con Mariana, fruto de la cual tienen una hija en común menor de edad, Noemi, nacida el NUM000 de 2008, teniendo su domicilio en DIRECCION000.

A raíz de la separación de sus progenitores, entre los meses de septiembre y diciembre de 2017, el acusado cuando consideraba que la niña observada conductas inapropiadas, tales como acometer contra él, negarse a hacer las tareas o decir palabrotas, le corregía de manera moderada dándole cachetes en las nalgas, algún que otro cosqui en la cabeza o un pequeño golpe en la boca, sin que en ninguna ocasión llegara a provocarle con ello algún tipo de lesión, no acudiendo la menor nunca al médico por estos hechos.

No ha quedado probado que Onesimo sometiera a su pareja al poco de iniciar la relación a malos tratos psicológicos, o, que agrediera a su pareja en reiteradas ocasiones desde el año 2013, en fecha no determinada del mes de agosto de 2017 y, el 19/12/2017, o, que se dirigiera a Mariana de forma conminatoria, humillante o insultante, de manera habitual.

Desde la fecha de remisión de la causa a este Juzgado (Diligencia 21/01/2019) hasta el auto de admisión de pruebas y primer señalamiento del juicio oral (14/11/19) y entre esta fecha, suspendido el juicio, y, aquella en que se procede a su segundo señalamiento (30/11/20); el procedimiento ha estado paralizado durante casi dos años, por causas no imputables al procesado.

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia de instancia se alzan sendos recursos de apelación, interpuestos de una parte por la representación del Ministerio Fiscal y de otra por la representación del condenado don Onesimo, el primero de ellos para discrepar de la posibilidad de aplicar al delito de maltrato ocasional en el ámbito familiar del artículo 153.2, la continuidad delictiva prevista en el artículo 74, por quedar el delito expresado fuera del ámbito de aplicación de este último precepto. En consonancia con lo anterior el Ministerio Fiscal estima que debió aplicarse, partiendo del respeto a los hechos probados, el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 en lugar de un delito continuado de maltrato ocasional.

La defensa del investigado, por su parte, coincide con el Ministerio Fiscal en cuanto a la imposibilidad de aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 a los delitos comprendidos en el artículo 153.2, todo ello sin perjuicio de solicitar su libre absolución por este delito al discrepar de la valoración de la prueba practicada al apreciar contradicciones entre la madre y la niña e incluso con lo declarado por la psicóloga, (así se alega que mientras la madre negó que los episodios de malos tratos se produjeran en su presencia, la hija lo afirmó y la psicóloga admitió que en tal sentido se pronunció la niña ante ella cuando fue explorada.

La madre aseguró que presentaba lesiones considerables y no existe sin embargo ni un parte de lesiones, por otro lado la defensa calificó su actitud de incongruente, en tanto que ofreció al padre un régimen de visitas normalizado con pernocta, lo cual sería contradictorio con esa condición de maltratador.

En cuanto a los hechos la niña refirió haber recibido algún cachete o palmada por no estudiar. La imputación de una conducta delictiva careció de credibilidad tanto para el juez de instrucción como para el propio Ministerio Fiscal que solicitó que se otorgara un régimen de visitas que quedaron establecidas.

Se destaca como las medidas cautelares civiles que se acordaron caducaron al no interponerse la correspondiente demanda civil, siendo el padre quien solicitó nuevas medidas provisionales que quedaron resueltas por auto de 22 de diciembre de 2017, donde se le confiere a este un régimen de visitas al considerarlo beneficioso para el desarrollo de la personalidad de la menor.

Las visitas desarrolladas en el punto de encuentro se desarrollaron con normalidad, se destaca así en los informes del centro y los informes de la psicóloga Dª María Angeles y del médico forense, relativos a los graves problemas de comportamiento, difieren pues mientra la primera enlaza la conducta violenta de la menor hacia su madre con el maltrato padecido, en el segundo se deja constancia de que no existen problemas conductuales y se añade que no se puede hacer un análisis de la credibilidad de la menor dado su testimonio breve e inespecífico.

De otra parte no está acreditada la pluralidad de actos, los actos fueron descritos por la niña de una manera un tanto genérica y adolecen de falta de concreción, en cualquier caso se alude a la facultad de corrección que pese a la derogación del artículo 154 del código civil se mantiene vigente pues es una facultad que persiste al estar ligada al ejercicio de la patria potestad. Finalmente para el caso de que se estimase probado un delito de maltrato ocasional, se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en lugar de una pena de prisión, se opte por la imposición de pena de trabajos en beneficio la comunidad -(a lo que prestó su consentimiento el penado)- con una extensión de 31 días.

Por parte de la representación de doña Mariana, en sentido coincidente con el Ministerio Fiscal se interesó la condena por el delito de maltrato habitual.

SEGUNDO.-. Comenzaremos analizando el recurso del Ministerio Fiscal por el cual se pretende como ha quedado expresado, la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal, es decir el delito de maltrato habitual, en lugar de un delito de maltrato ocasional continuado.

Si nos atenemos a los hechos declarados probados en la instancia, con las correcciones realizadas en esta alzada, la pretensión deducida no puede ser estimada. Compartiendo en este particular las razones expresadas por el juez a quo para denegar la aplicación del delito de maltrato habitual, como expresamente se afirma en la sentencia'difícilmente puede darse por acreditado el estado de agresión, intimidación y desasosiego permanentes que exige el artículo 173.2 del Código Penal para declarar cometido un delito de violencia de género y familiar habitual partiendo sólo de lo que la denunciante y su hija testifican en el acto del plenario y de la consideración de los esporádicos y únicos episodios violentos que las mismas relatan. No se acredita la pluralidad de actos violentos (habitualidad) ni su postulada gravedad ni la necesaria inmediación temporal o proximidad cronológica entre ellas, o al menos no se concretan, ni este juzgador llegó a la conclusión de que se produjera la necesaria permanencia en ese maltrato o de que las víctimas vivieran en un estado de agresión o de intimidación permanentes '.

Efectivamente coincidimos en un todo con el razonamiento expresado dado que no se acredita que aquellos actos atribuidos terminaran por convertir la convivencia y los estrechos vínculos familiares en un espacio de dominación regido por el miedo por parte del sujeto activo. El delito comprende el miedo y angustia de quienes están a su alrededor, tanto por el maltrato físico que personalmente pudieran sufrir sus miembros, cuanto por la angustia, tensión, desesperación y tristeza que ineludiblemente soportan aquellos que reiteradamente presencian o perciben los actos de violencia o de intimidación que se desencadenan de manera banal, imprevisible o furibunda contra otros miembros de la familia entrañablemente queridos por aquellos.

Coincidimos con la defensa del acusado en que del testimonio de la propia señora Mariana, coincidente con el del acusado y las declaraciones de la propia hija en la exploración, lo que se desprende es un clima complicado de convivencia como consecuencia del trámite de divorcio en el que se encontraban inmersos los padres, reconociendo la madre que existía un obstáculo insalvable entre ambos para la firma del convenio de divorcio, cual era la falta de acuerdo sobre el importe de la indemnización que habría obtener el varón por adjudicar a su expareja el pleno dominio de la vivienda familiar.

En este contexto cobran pleno significado las manifestaciones de Noemi en el sentido de que sus padres se pelean mucho y se dicen cosas feas. Difícilmente podemos considerar la existencia de un delito de maltrato habitual cuando en la propia sentencia se afirma que los supuestos actos de violencia ejercidos por el padre respecto de su hija nunca fueron observados por la madre, calificándolos de únicos y esporádicos, no reconociéndoles la gravedad pretendida por la acusación, ni la necesaria inmediación temporal o cronológica en el tiempo, porque no se han concretado, de ahí que se rechace que la víctima viviera en un estado de agresión o intimidación permanente.

La sentencia se limita simplemente a afirmar de forma genérica y totalmente inconcreta que el acusado golpeó a la menor en nalgas, boca y cabeza en varias ocasiones, excediéndose de sus facultades correctivas, sin establecer cuántas y con qué intervalo, ni tampoco la entidad de la fuerza empleada, a lo cual hemos de añadir, que no debió ser tanta cuando no dejó ningún rastro de lesiones.

Acudiendo simplemente a la exploración de la menor advertimos como esta en cuantas ocasiones se ha referido a dichos actos lo ha expresado matizando, que le pega en el culo cuando se porta mal o no le hace caso, en la cabeza cuando no quiere hacer la tarea y en la boca cuando dice palabrotas. Se trata, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto del derecho de corrección, en todos los casos de situaciones en las que no se aprecia una violencia desmedida, no hay indicios de ningún ataque brutal ni siquiera un rastro de lesiones.

La actitud de la propia acusación particular permitiendo inicialmente el régimen de visitas y del propio Ministerio Fiscal no oponiéndose y el Juez Instructor acordándolo, ponen en evidencia que se trataron de simples correcciones ante una actitud indisciplinada de la menor, posiblemente provocada por el propio enfrentamiento entre los padres, de ahí que el testimonio de la menor se complete afirmando que 'quiere a su padre , pero no quiere quedarse con él porque le trata mal, le pega en el culo, cabeza y boca cuando se porta mal o no le hace caso'.

Resulta igualmente significativo, que en sede civil, se reconociera al padre un régimen de visitas, que se instaló a través del punto de encuentro, que se ha cumplido en su desarrollo sin incidencias. Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso por inexistencia de los presupuestos básicos exigidos para la aplicación del delito de maltrato habitual.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y abordando el recurso planteado por la representación de don Onesimo sobre la base de la existencia del error en la de la prueba y aplicación indebida del artículo 153.2 y 74 del Código Penal por el cual se pretende en definitiva su libre absolución, sin perjuicio de que luego más adelante se dirá, respecto de la aplicación del artículo 74 esta resulta improcedente al impedirlo expresamente su apartado tercero cuando exceptúa de lo establecido en los apartados anteriores, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones penales contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo.En el presente supuesto los bienes jurídicos supuestamente lesionados son evidentemente personales y como tales quedan expresamente excluidos de la posibilidad de aplicación del artículo 74 .

CUARTO.- Procede seguidamente abordar el tema de la aplicación indebida del artículo 153.2 y 3, lo cual de estimarse conducirá a la revocación de la sentencia y al dictado de otra de signo absolutorio.

Si analizamos el caudal probatorio debe llegarse a la conclusión de que la sentencia de condena se ha fundado casi exclusivamente en el testimonio de la menor, pues el padre se ha negado a admitir los hechos y su madre reconoce no haber estado presente en el desarrollo de ninguno de ellos, no obstante lo cual y sin perjuicio de las contradicciones que se advierten en las declaraciones de la propia denunciante, de esta con su hija, e incluso entre las valoraciones que hacen las dos psicólogas intervinientes, la particular de Dª María Angeles y la forense, llegaremos a la conclusión, de que el padre en ocasiones ha empleado el castigo físico para tratar de corregir a la menor.

Partiendo de esta premisa, el testimonio de la niña ha sido siempre breve e inespecífico, falto de detalle y de contextualización en el espacio y en el tiempo, siendo un hecho evidente que como consecuencia de los castigos empleados en ningún caso se ocasionaron lesiones a la menor.

El hecho de que tales situaciones salgan a la luz cuando la pareja se halla inmersa en el proceso de separación nos obliga a ser sumamente cautos en cuanto a la valoración de las declaraciones vertidas. Entre las declaraciones de la madre y la hija y el informe de la psicóloga doña María Angeles se aprecian evidentes contradicciones. La madre afirma que no sabe que el padre le pega a la niña hasta que ésta se lo dice a la psicóloga mientras que la niña afirmó que su padre le pegaba en presencia de su madre, la madre dice en el juzgado que la niña ha presentado en varias ocasiones lesiones considerables y sin embargo el informe de la psicóloga Dª María Angeles da a entender que tras su intervención es cuando la niña revela lo que le ocurre.

Por otro lado la postura de la madre resulta un tanto contradictoria con sus propios actos, dado que ofreció al investigado un divorcio de mutuo acuerdo con régimen normalizado de visitas y estancias, surgiendo la discrepancia entre ambos por el asunto de la indemnización a pagar al padre como consecuencia de la adjudicación del pleno dominio de la vivienda familiar a la madre. No hay vestigios de las lesiones por los supuestos malos tratos y la niña, del mismo modo que alude a los castigos de su padre cuando se porta mal, afirma asimismo que con su padre se lleva bien y lo quiere mucho.

De lo expresado ha de concederse que aun cuando en ocasiones el padre infligió a la menor castigos físicos, estos en ningún caso le ocasionaron lesión alguna. A partir de aquí habrá de valorarse si tales acciones merecen reproche penal o de algún modo quedan autorizadas en el ejercicio de la facultad de corrección inherente a la patria potestad.

QUINTO.- Restaría por tanto examinar si el empleo del castigo físico, del modo y manera que se declara probado, de algún modo interfiere para descartar el delito en la aplicación del precepto penal.

Sobre este particular resulta interesante traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 654/2019 de 8 de enero en la que aún parte de la consideración de la supresión por el legislador de la facultad de corregir moderadamente a los hijos establecida en el art 154 del CC y así se expresa:

Aún habiéndose suprimido la facultad de corregir moderadamente a los hijos por el legislador, eso no impide que los menores no puedan ser corregidos por sus padres, ya que es uno de los deberes y obligaciones impuestos a los padres por nuestro Código Civil en el art. 154 . Dice así la sentencia: la cuestión nuclear se centra en si existe un derecho de corrección de los padres a los hijos que legitime el uso de la violencia física y si el acusado se extralimitó en el ejercicio de ese derecho-deber de educación del menor al dar a su hijo una bofetada en el curso de una discusión verbal.

El legislador ha tipificado en el art. 153 CP el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión', redacción dada por LO 1/2015, de 30-3-2015 , en vigencia desde el 1-7-2015.

Por tanto, debemos indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP , entre las que se encuentran los descendientes del agresor. Sin que desde luego deba aquí cuestionarse la existencia de dolo, al ser evidente que el acto del acusado fue intencionado y no imprudente o falto de cuidado por más que su objetivo fuera el de reprender o corregir al menor en conducta, constituyendo un acto de agresión física al darle una bofetada en la cara.

El problema que se plantea en la presente resolución, ya de forma concreta y específica es si las acciones realizadas por el Sr. Casiano entran dentro de ese derecho de corrección indeterminado, y si en el supuesto concreto que ahora se plantea, la conducta del mismo, merece o no reproche penal.

Es cierto que en algunos supuestos como una simple e inocua bofetada, un cachete, un azote, un estirón de pelo, realizados en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, un sector de Audiencias Provinciales consideran que no debieran tener relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de 'insignificancia' de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta) ya por la vía de la causa de justificación del art. 20.7 CP (por virtud de la cual se consideraría bien atípica, al compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo, ya por la vía del concepto de 'adecuación social' (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y de la antijuridicidad del concepto dogmático de delito).

Postura ésta que debe ser matizada.

En primer lugar, sobre la pervivencia del derecho de corrección después de la reforma por Ley 15/2007, de 28 de diciembre, del art. 154 C. Civil , se pronuncian algunos autores en el sentido de que, desaparecida la mención expresa, se incardina en otros precepto del Código Civil que continúan vigentes. Así se considera que encuentra su fundamento en el art. 155 C. Civil . Si lo hijos deben obedecer a sus padres, estos necesitarán en caso de desobediencia disponer de algún medio disuasorio de las conductas inapropiadas de sus hijos. Parece obvio que el instrumento que actualmente nos brinda el C. Civil en el art. 154 -'recabar el auxilio de la autoridad'- es inoperante en los casos habituales de aquellos comportamientos tales como llegar tarde a casa, no hacer los deberes y tantas otras conductas que requieran corrección, entendida ésta, claro está, como moderada y razonable, tal y como se preveía en el inciso ahora derogado. Otros autores derivan el derecho de corrección como consecuencia del deber de educación reconocido por el art. 39.2 CE y que persiste en el art. 154.1 del C. Civil tras la reforma.

Partiendo de la legitimidad en la actualidad del derecho de corrección, en cuanto a su naturaleza, algunos autores lo consideran como una facultad que los padres pueden o no ejercitar a tenor del derogado inciso del art. 154 en el sentido de los 'padres podrán', por lo tanto facultativamente, 'corregir razonable y moderadamente a los hijos'. Otros autores dan un paso más y lo conciben no solo como un derecho, sino como un deber tendente a la consecución del derecho del hijo a la educación.

En segundo lugar hemos de partir de la premisa, destacada por la doctrina científica de que la historia de la patria potestad constituye, en conjunto, un proceso de debilitación de la autoridad paternal, puesto que, concebida ésta antiguamente como un poder sobre los hijos ejercido por los padres, ha pasado a ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos, cuyos actos deben estar dominados y encaminados siempre al interés del menor que, como consecuencia de la ratificación por España de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, eleva la legislación en la materia, a interés preferente.

El interés prevalente del menor debe presidir el análisis y oportunidad de la medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta, y así se recoge expresamente en la actual redacción del art. 154 ('la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerásiempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental', 'los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad'). Y en la legislación civil de Cataluña, que sería la directamente aplicable, en concreto la Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil, Libro Segundo, relativo a la persona y a la familia, su artículo 236.17.4º permite que: 'los progenitores con finalidad educativa, pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad e integridad física y psíquica', y en el apartado 6 º: 'los progenitores excepcionalmente pueden solicitar la asistencia e intervención de los poderes públicos a los efectos de lo establecido por los apartados 3, 4 y 5'.

En consecuencia, siempre esa posibilidad de corregir está supeditada a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación. Por tanto debe descartarse como línea de principio que ese mencionado derecho a corregir a los hijos implique siempre que pueda golpeárseles y aplicarles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Y si en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este concepto, hoy en día las cosas han cambiado, y los profesionales de la educación están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y solo sirven para extender y perpetuar conductas violentas.

Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (EDI 2004/184152) disposiciones como el art 4.2 que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho que invoca el apelante, y en el modo en que trata de ejercitarlo En todo caso, la circunstancia del artículo 20.7ª CP , a la que podría reconducirse esa alegación de que se actuó por el progenitor en el ejercicio del tan aludido derecho de corrección, requiere (como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia de 15 de junio de 1992 ) que: a) la conducta enjuiciada sea la necesaria para cumplir ese derecho; b) que no existan abusos o extralimitaciones en su ejercicio; y c) que también concurra una adecuada proporcionalidad entre el derecho ejercido y el resultado lesivo originado en el bien jurídico protegido.

Además, y según se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el término de corrección ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios.

Por ello, y como norma de principio, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada.

En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C. Civil , sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C. Civil , únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C. Civil , el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo.

Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el art. 3.1 del C. Civil .

En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Esta Sala Segunda por su parte se ha pronunciado en STS 578/2014, de 10 de julio , y estableció que en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a una hija: 'el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto a su colisión con el art. 19 de la Convención de Derechos del Niño. En su redacción anterior el art. 154 Código Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto de los hijos sometidos a su patria potestad debía ser ejercida de forma moderada y razonable. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como limite infranqueable la integridad física y moral de éstos. La reprensión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio'.

Por su parte, la STS 666/2015, de 8 de noviembre , en un caso de padrastro que convivía en su domicilio con una hija de su esposa y que se encontraba bajo su protección, analiza la acción de propinar una bofetada a esa menor, y considera que 'integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, en los hechos declarados probados se constata que el acusado propinó a su hijo una bofetada en la cabeza de entidad suficiente para causarle lesiones en oreja derecha y labio inferior, lo que determina la relevancia penal de dicha conducta de golpear por razón de su tipicidad ex art. 153 CP , infiriéndose el dolo en la propia actuación desarrollada por el acusado consistente en el golpe propinado, no amparado por dicho derecho de corrección, y no teniendo amparo en el ejercicio de la patria potestad, por tratarse de actos violentos que menoscaban la integridad física.

En el presente supuesto los hechos inconcretos e inespecíficos referidos por la menor, al folio 35 habla de que ' su padre le ha dado en el culo cuando se porta mal que también le ha dado en la cabeza o en la mano cuando no quiere estudiar y también en la boca cuando ha dicho una palabrota, añadiendo que que le gustaría ver a su papa y que su padre es bueno con ella', alusivos a simples nalgadas, que no consta dejaran lesión alguna, propinadas ante su propia actitud desobediente o agresiva, tal vez provocada por el desencuentro de los padres, pues la menor debió sufrir con intensidad las consecuencias del conflictivo proceso de divorcio de estos, golpes en la boca cuya intensidad no se especifica, pero que debieron ser de suma levedad pues tampoco consta dejaran en ninguna ocasión señal o estigma alguno y que fueron propinados, según la propia menor para corregirla al proferir palabrotas o golpes en la cabeza, referidos en ocasiones como un 'cosqui', al negarse a hacer las tareas y que debió ser igualmente sumamente leve, prácticamente simbólicos, pues como las demás acciones escuetamente referidas, tampoco le provocaron lesión alguna, hasta el punto de pasar todo ello inadvertido a la madre que refiere haberse enterado de los hechos tras llevar a la niña a la psicóloga, estimamos que que no debieran tener relevancia penal, ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de 'insignificancia' de la acción, ya por la vía de la causa de justificación del art. 20.7 CP, ya por la vía del concepto de 'adecuación social' pues esa manera de corregir, sin causar lesión alguna, estuvo supeditada a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación.

Es interesante destacar entre el soporte documental el consistente en un cd con 2 audios y 2 videos aportados por la acusación particular, donde se advierte que la referencia a un golpe en la cabeza se minimiza espontáneamente por la menor al referirla como un 'cosqui' lo que indica que se trató de un golpe de insignificante entidad, se relata por teléfono sin más a su madre y en presencia de su padre, sin temor, como siguiendo una instrucción aprendida y cuando el padre trata de ofrecerle una explicación a la madre de lo ocurrido, sugiriendo posponerla para cuando no esté presente la niña, la madre lo impide y sin aguardar a atender lo ocurrido, se limita a reprocharle, en presencia de la menor su actuación, modo de actuar que seguramente influye en el espíritu de la menor al ' chivarse' aunque no le da importancia al relatarlo. De igual modo aparecen grabadas en video las reacciones del comportamiento de la menor con su madre, de cuya actitud sin otro fundamento que la opinión de la psicóloga particular, no especializada en estos temas, se pretende responsabilizar al padre. En la grabación se aprecia a Noemi en una actitud que podríamos calificar de rabieta, pretendiendo golpear a su madre (quien por cierto no corrige su actitud limitándose a quejarse y decirle 'cariño') para terminar dando golpes en la puerta de una habitación porque no puede abrirla, lo que concuerda con el tipo de conducta, que en el intento frustrado de explicación de su facultad correctora, el padre trataba de expresar, en el sentido de que no le ha pegado que simplemente la ha corregido, cuando de igual modo a lo que se advierte en este video respecto de la madre, Noemi se abalanza contra él para pegarle.

En tales situaciones las acciones realizadas por el acusado en la forma descrita, sin provocar resultado lesivo alguno, aun no siendo las mas convenientes ni didácticas, estarían justificadas por resultar acordes con el derecho deber de corrección derivado del ejercicio de la patria potestad, discrepando en este aspecto la Sala del juez a quo y por tal razón apartamos la expresión 'excediéndose', plasmada en los hechos probados, del relato fáctico, pues la misma es además un concepto que contiene una valoración que resulta predeterminante del fallo, un juicio de valor.

Así mismo estimamos insuficiente para enervar la presunción de inocencia el establecimiento de una relación causal entre las acciones del acusado y las reacciones de la menor con su madre hipótesis que sin mayor fundamento que la especulación, fue simplemente barajada por la psicóloga María Angeles como posible, pero que como queda apuntado pudiera igualmente responder a otros factores como el estado emocional de la niña por el conflictivo proceso de divorcio suscitado entre sus progenitores.

SEXTO.- Procede en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la estimación del recurso interpuesto por la defensa debiendo dictarse una sentencia absolutoria sin que se aprecien méritos que justifiquen una condena en costas en esta alzada, declarando de oficio la totalidad de las mismas de conformidad con el art 240 de la LECr.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 9 de mayo de 2021 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Cádiz y estimando el interpuesto de contrario por la representación de Onesimo, debemos revocar y revocamos íntegramente la meritada resolución y en su lugar absolvemos libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones al expresado y todo ello con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'