Sentencia Penal Nº 198/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 17/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00198/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000017 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005055 /2007

SENTENCIA NÚMERO 198/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Feliciano Trebolle Fernández

Magistrados

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Angel de la Torre Aparicio

En Valladolid, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Tres de Valladolid por un posible delito de robo y otro contra la salud pública, contra Juan Francisco , hijo de Ramón y de Áurea, con DNI núm. NUM000 , nacido el 29 de marzo de 1972, natural y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales comprables en esta causa y en libertad provisional, autos en los que ha sido parte el referido inculpado, representado por la procuradora doña Beatriz Moreno García-Argudo y defendido por el letrado don Francisco Javier Pastor Rodríguez, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don Fernando Pizarro García.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Tres de Valladolid como consecuencia de atestado de la Brigada de Policía Judicial que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 5.055/07

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral el día 11 de septiembre de 2008.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y de un delito de robo, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 240 del referido Código , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, considerando autor del mismo a Juan Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando para dicho acusado la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, por el delito de robo; cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 600 euros, por el delito contra la salud pública, y el pago de las costas, interesando finalmente el comiso de las sustancias intervenidas.

6.- En el mismo acto por la defensa se estimaron los hechos constitutivos de un delito de robo en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 238.3 y 240 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, considerando autor del mismo a Juan Francisco , interesando la apreciación de "la circunstancia eximente de intoxicación plena por consumo de alcohol, drogas tóxica y estupefacientes, conforme al artículo 20.2º del Código Penal " y, alternativamente, "como eximente incompleta, conforme al artículo 21.1º , o como atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2º del Código Penal ", e interesando la absolución del acusado.

Hechos

Primero.- (a) El día 15 de noviembre de 2007, Juan Francisco , encontrándose en la entrada del centro comercial Valsur de esta ciudad, intentó cortar con una cizalla la cadena que sujetaba una bicicleta que su propietaria, Rosendo , había estacionado en el lugar, no logrando apoderarse dicha bicicleta al ser sorprendido por un vigilante del indicado centreo comercial.

(b) Personada en el lugar una patrulla de la Policía Nacional, los integrantes de la misma procedieron a cachear al referido Juan Francisco , encontrando en poder del mismo: dos teléfonos móviles, dos frascos que contenían un total de 54 comprimidos de Alprazolam con un peso neto de 13,85 gramos, 5 envoltorios que contenían un total de 0?45 gramos netos de heroína con una pureza del 34,40%, un envoltorio que contenía 0,48 gramos netos de heroína con una pureza del 34,80% (sustancias cuyo valor en el mercado ilícito ha sido estimado en 208 euros), una libreta con anotaciones manuscritas, 42 euros en distintos billetes, bolsas de plástico con veinte agujeros circulares.

Segundo.- El día 23 de diciembre de 2006, Juan Francisco fue diagnosticado de politoxicomanía (folio 74), realizándosele un análisis toxicológico que dio positivo a opiácesos, anfetamina y MDA y benzodiacepinas (folio 75).

Tras su detención, los días 15, 16 y 17 de noviembre de 2007 Juan Francisco fu asistido en el Servicio de Urgencia del Hospital Cínico Universitario, donde, en las tres ocasiones, se le diagnosticó estado de ansiedad, prescribiéndole, los dos primeros días, Trankimacin (ansiolítico que contiene desde 0,5 a 3 mg de la sustancia conocida como Alprazolam) y, el tercero, Primperan y Sinogan (folios 11,10 y 12).

Ingresado en el Hospital del Río-Hortega de esta ciudad el día 22 de noviembre de 2008, a Juan Francisco se le diagnosticó "síndrome de abstinencia a opiáceos, alcohol y benzodiacepinas" (folio 34).

El día 27 de enero de 2008, Juan Francisco ingresó en un centro de la asociación REMAR para someterse a tratamiento de rehabilitación (folio 73).

Fundamentos

Primero.- (a) Visto el contenido de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, procede analizar el primer término la que se sustenta en los artículo 237 y 238 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal, pretensión acusatoria que no ha de ser acogida por cuanto, si bien es cierto que el testimonio de Gabino y lo manifestado por el propio acusado permite considerar acreditada la realidad de los hechos en los que el Ministerio Fiscal fundamenta dicha pretensión, no lo es menos que la calificación jurídica de aquellos ha de quedar remitida al ámbito del artículo 623.1 del Código Penal (y no al de los artículos 237 y 238 de dicho testo legal), y ello por dos razones: primera, porque, en trance de dilucidar si el acusado empleó la modalidad de fuerza en las cosas a las que se refiere el número 2º del indicado artículo 238 que invoca el Ministerio Fiscal, ha de optarse por una respuesta negativa ya que, debiendo distinguirse la "vis in re", o fuerza aplicada sobre la cosa sustraída, y la "vis ad rem", o fuerza sobre el medio que la contiene, ha de convenirse en que en el caso enjuiciado, habida cuenta que la fuerza se aplicó sobre la cadena que sujetaba la bicicleta, y no para acceder al lugar donde aquella se encontraba, estamos en presencia de la primera de aquellas modalidades de fuerza, distinta a la descrita en el tipo, y, segunda, no habiéndose tasado el valor de la bicicleta, no puede sino presumirse que dicho valor no excede de 400 euros.

(b) Habiendo de admitirse que las sustancias intervenidas están incluidas en el catálogo de las que determinan la aplicación del artículo 368 del Código Penal , la cuestión que ha de dilucidarse es si en los hechos enjuiciados concurre también el segundo de los elementos de dicho ilícito penal, esto es, que el acusado destinara dichas sustancias a alguna de las actividades a las que se refiere el referido artículo.

Por lo que se refiere a la heroína, la Sala estima que no ha quedado acreditado que el acusado la destinara a su venta o distribución a otras personas (y no a su propio consumo) puesto que, si bien es cierto que algunos indicios podrían sugerir aquel destino (la forma en que llevaba distribuida la indicada sustancia o las bolsas de plástico de las que se habían hecho recortes circulares), no lo es menos, primero, que dichos indicios son equívocos puesto que no excluyen el autoconsumo; segundo que ni la Policía tenía noticia o información alguna de que Juan Francisco se dedicara a la venta o distribución de sustancias estupefacientes, ni se le vio realizar actividad alguna que sugiriese dicho tráfico; tercero, que no llevada ocultas o escondidas las sustancias que le fueron intervenidas; cuarto, que no se le ocuparon útiles para distribuir en dosis la heroína que le fue intervenida; quinto, que la cantidad de dinero que se encontró en su poder (42 euros) en modo alguno sugiere que su origen fuera la realización de actividades relacionadas con la venta de sustancia estupefacientes; sexto, que, según cabe inferir de los documentos obrantes a los folios 10, 11, 12, 34, 73, 74 y 75 y lo manifestado en el acto de la vista por el testigo Gonzalo , Juan Francisco es politoxicómano, y, séptimo, que, habida cuenta el peso neto y el grado de pureza, resulta que la heroína intervenida fue, por un lado 0,154 gramos y, por otro, 0,167 gramos, esto es, 0,321 gramos, cantidad que está dentro de la que puede considerarse destinada autoconsumo por cuanto, en orden a estimar el consumo diario de heroína, el Tribunal Supremo lo ha estimado 0,6 gramos, cifrando en cinco días el avituallamiento normal con aquella finalidad.

En lo que atañe al Alprazolam, la Sala estima que tampoco ha quedado acreditado que Juan Francisco lo destinara a su venta o entrega a otras personas (y no a su propio consumo), y ello porque, además de poder aplicar aquí lo dicho respecto a la heroína en los seis primeros incisos del párrafo anterior, en lo que atañe a la cantidad de Alprazolam intervenido ha de llegarse a igual conclusión (que podía estar destinada en su totalidad al propio consumo o, si se prefiere, que no está probado que destinara dicha sustancia a su venta o distribución a otras personas) si se tiene en cuenta, primero, que no se ha acreditado la cantidad de Alprazolam que contenía cada uno de los 54 comprimidos intervenidos, planteándose a este respecto varias posibilidades habida cuenta que los comprimidos que se comercializan con el nombre de el Trankimacin, pueden tener 0,5 mlgs, 1mlg. , 2 mlgs. o 3 mlgs de Alprazolam; segundo, que, en consecuencia, la cantidad de Alprazolam que contenían los indicados comprimidos podía oscilar entre 27 y 162 miligramos; tercero, que, según criterio del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de enero de 2002 ), el "consumo medio diario ponderado" del Alprazolam pude situarse en 50 miligramos, habiendo admitido dicho Tribunal como razonable el acopio de sustancia estupefacientes para un periodo de cinco días; cuarto, que el medicamento que le fue recetado cuando fue detenido para atender a su estado de ansiedad fue Trankimacin (uno de cuyos componentes es, precisamente, el Alprazolam), resultando así innegable la vinculación entre dichas sustancia y las toxicomanías, y quinto, que, según lo manifestado en el acto de la vista por el testigo Gonzalo (monitor del Centro de deshabitaución en el que ingresó el Juan Francisco tras su detención), la cantidad de pastillas intervenidas bien podían ser destinadas por dicho acusado a su propio consumo.

Segundo.- De la falta de hurto en grado de tentativa es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, párrafo primero, del Código Penal , Juan Francisco , conclusión que se sustenta, por una parte, en el reconocimiento que dicho acusado hizo de su participación en el hecho y, por otra, en lo manifestado por Gabino , testigo que reconoció a Juan Francisco como la persona que intentó sustraer la bicicleta.

Tercero.- Antes de dar respuesta a la cuestión relativa a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, parece oportuno recordar que, en lo que atañe a las pretensiones deducidas por la defensa, pueden sentarse, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, cinco criterios generales:

a/ que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna;

b/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión;

c/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;d/ que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito, e/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 6 del artículo 21 del Código Penal .

Partiendo de las anteriores consideraciones generales, y teniendo en cuenta la prueba practicada, la Sala estima que, si bien puede considerarse acreditado que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no puede llegarse a igual conclusión en lo que atañe a aquellos otros extremos que, como se ha recordado, determinan la aplicación de las tres circunstancias invocadas por la defensa (segunda del artículo 20 del Código Penal y primera y segunda del artículo 21 del mismo texto legal), y ello porque de ninguno de los documentos obrantes a los folios 10, 11, 12, 34, 73, 74 y 75 (y esa es la única prueba practicada al respecto) cabe inferir que en el acusado concurran los presupuestos que determinan la apreciación de las aludidas circunstancia, estimando la Sala que, habida cuenta el hecho de que aquel es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, cabe, a lo sumo, apreciar la concurrencia de una atenuante analógica.

Cuarto.- Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 623 del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 638 del mismo texto legal, la Sala estima procedente imponer al acusado la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Quinto.- Conforme dispone el artículo 127 del Código Penal , procede decretar el comiso de la cizalla intervenida, habiendo de devolverse el resto de los objetos intervenidos, excepto hecha de las sustancia estupefacientes, a las que se dará el destino legalmente previsto.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal del acusado procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco de los delitos de robo en grado de tentativa y contra la salud pública de los que venía siendo acusado, y debemos condenarle y le condenamos, como autor de una falta de hurto en grado de tentativa prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa, con una cuota de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y al pago de la mitad de las costas correspondientes a un Juicio de Faltas.

Se decreta el comiso de la cizalla intervenida, habiendo de devolverse el resto de los objetos intervenidos, excepto hecha de las sustancia estupefacientes, a las que se dará el destino legalmente previsto

Recábese del juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil.

Abónese al condenado el tiempo de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Pizarro García, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.