Sentencia Penal Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 14/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00198/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA Nº 198/09

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. MARÍA LUISA BARRIO

Oviedo, a dos de julio de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del

Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por un delito contra la Salud Pública con el nº 88/08 de Procedimiento Abreviado, (Rollo 14/09), contra Eugenia con D.N.I. NUM000 , de 31 años de edad, hija de Felipe y de Mª Concepción, natural de Oviedo, de estado soltera, de profesión empleada de hogar,

con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa si bien estuvo privada de la misma desde el 1 al 3 de marzo de 2007 y cuya

solvencia no consta, representada por la procuradora Dª. Clara Corpas Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dª Ana García Boto, causa en la que es parte

acusadora El Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 13,15 horas del día 1 de marzo de 2007 cuando la acusada Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en el Campo de los Patos de Oviedo fue observada por miembros de la Policía Local en el momento en que procedía a la venta de una papelina de heroína a cambio de dinero a Aquilino , operación que poco después repitió con otra joven que no pudo ser identificada al ausentarse del lugar, procediendo entonces los agentes a la detención de la acusada así como a intervenir a Aquilino la heroína que acababa de adquirir que dio un peso de 0,20 gramos con una riqueza de 27,1%, ocupándole igualmente a la acusada la cantidad de 54,55 euros en billetes y moneda fraccionada.

Es significar que en la época en que sucedieron los hechos de autos Eugenia padecía una fuerte adicción a las drogas de abuso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos procesales como constitutivos de delito contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368.1º del Código Penal designando como autor a la acusada y apreciando como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 de dicho texto solicitó se le impusieran las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de insolvencia y costas

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución al no ser responsable de los hechos que se le imputan.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal delito de los denominados de riesgo y de mera actividad, por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad y que se consuma por la amenaza que implica contra dicha salud aunque no se produzca un daño efectivo no exigiendo por tanto un resultado concreto o determinado que está integrado por un elemento objetivo, actividad del sujeto que abarca toda acción consistente en elaborar, transportar, poner en condiciones de venta, transmitir o tráfico en general drogas tóxicas o estupefacientes y máxime cuando se trata de productos que causan grave daño a la salud, como en este caso sucede, al tratarse de heroína incluida en los anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y de Viena de 1971, suscritas por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.1 de la constitución y en el artículo 1.5 del Código Civil, existiendo además una doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así las sentencias del 19 de marzo de 1.993, 23 de mayo de 1.994 y 29 de enero de 1.998 , que consideran "sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, cocaína y el ácido lisérgico (L.S.D.). En tanto que el hachís, la marihuana la grifa y en general, los derivados canábicos son sustancias de no grave nocividad" y un elemento subjetivo, característico de este tipo penal, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esa tenencia, tráfico o comercio, dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas a no ser que se acredite que su destino no es otro que su autoconsumo, tal como se recoge en las sentencias de 6 de abril de 1987, 7 de noviembre de 1998 y 28 de marzo de 1989 , entre otras.

Por lo tanto tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantu", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrada por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del vigente Código Penal ) pues a tenor de lo actuado y pese de la negativa pura y simple del acusado en relación a la comisión de los hechos que le imputan, existen en la causa elementos de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia y fundar una condena al respecto y en el supuesto que nos ocupa viene fundamentalmente constituida por el testimonio de los Policías Locales que declararon en el acto del plenario, quienes tuvieron ocasión de relatar como vieron a un conocido consumidor habitual de estupefacientes llamar desde una cabina telefónica sita en una zona de la ciudad conocida como El Campo de los Patos, lo que les infundió sospecha por lo que decidieran permanecer a la espera de sus movimientos, pudiendo comprobar como poco después hizo acto de presencia la acusada que viven en la Avenida de Torrelavega nº 13, muy próxima al lugar antes mencionado, observando como le entregaba a Aquilino una papelina a cambio de dinero, pudiendo observar igualmente como efectuaba esa misma operación con otra joven que no pudo ser identificada, pues mientras uno de los agentes de Policía decidió seguir a Aquilino al que no perdió de vista en ningún momento, interviniéndole la papelina de heroína que todavía llevaba en su mano a la vez que pedía al agente el que no se la quitase ya que la acababa de comprar, el otro Policía procedió a detener a la acusada, ocupándole así mismo la cantidad de 54,55 euros procedente de tal ilícita actividad.

Por otro lado es muy significativo el hecho de que la acusada reconoce el contacto que sostuvo en ese mismo día y momento con Aquilino , si bien añade que fue tan sólo para darle una limosna, como ya había hecho en otras ocasiones, recibiendo insultos del otro acusado ya que al parecer le resultaba poco la cantidad entregado, algo que en modo alguno fue acreditado, ni tampoco observado por los agentes de Policía, dándose la circunstancia de que los mismos no conocían a la acusada y a ella tampoco a los agentes, según quedó probado lo que excluye la ausencia de cualquier móvil o motivo oscuro en dicha detención y si bien dicho testigo no fue llamado a juicio por ninguna de las partes no fue obvice para que su actuación en los hechos objeto de enjuiciamiento quedare sometido a debate contradictorio.

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar en la acusada y según consta acreditado a través de la documental de autos, la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , pues al tiempo de cometer el ilícito enjuiciado padecía una fuerte adicción a las drogas de abuso, por lo que a efectos de la pena a imponerle, debemos decantarnos por la solicitada por el Ministerio Fiscal, por otro lado la mínimamente prevista en tal sentido.

CUARTO.- Toda Persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr)

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Eugenia como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, concurriendo en la misma como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cien (100) euros con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de insolvencia de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales, decretándose el comiso del dinero intervenido y dando a la sustancia tóxica ocupada el correspondiente destino legal.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.